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BGH: Vergabeverfahrensrisiko trägt der Auftraggeber

Mo 25.05.2009

 

Am 11. Mai 2009 verkündete der BGH die lange erwartete Grundsatzentscheidung zum Vergabeverfahrensrisiko. Anlass war der von Leinemann & Partner vertretene Fall der ARGE A 113 (Tunnel Rudower Höhe).

Bei diesem Baulos der Autobahnanbindung zum neuen Großflughafen BBI in Berlin-Schönefeld war es infolge der Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens zu mehrfachen Bindefristverlängerungen und einer Verzögerung der Auftragserteilung um rund ein Jahr gekommen. Zwischenzeitlich waren seit Ablauf der ursprünglichen Bindefrist die Stahl- und Zementpreise erheblich angestiegen.

 

Bereits das Landgericht Berlin und das Kammergericht hatten die Bundesrepublik Deutschland als Auftraggeberin dem Grunde nach zur Kostentragung verurteilt. Jetzt schloss sich auch der BGH an.

 

Nach Ansicht des obersten deutschen Zivilgerichts ist der Problematik der verzögerten Zuschlagserteilung durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu begegnen. Die Erklärung eines Bieters, die Bindefrist zu verlängern, führt nicht zu einer nominellen Bindung an die ursprünglich angebotenen Preise, sondern sichert nur den Verbleib des Bieters im Wettbewerb. Die faktische Aushebelung der in der Ausschreibung enthaltenen Fristen durch die verspätete Zuschlagserteilung hindert nicht den wirksamen Vertragsschluss, der allerdings zunächst nur mit dem ursprünglichen, gleichwohl zeitlich überholten Vertragsinhalt anzunehmen ist. Auf der Basis dieses wirksamen Vertragsschlusses entwickelt der BGH eine ergänzende Vertragsauslegung dahin, dass nun die Parteien über neue, dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Frosten eine Einigung herbeiführen wollen. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Fristen wie auch für die aus der Zuschlagsverschiebung resultierenden Mehrkosten. Einigt man sich nicht, erfolgt die Festsetzung durch das Gericht.

 

Es besteht nach Ansicht BGH keine Veranlassung, das Risiko der Änderung von Grundlagen des Preises dem Auftragnehmer zuzuweisen. Auch bei verzögerter Vergabe erfolgt daher die Ermittlung der Kosten auf der Grundlage von § 2 Nr. 5 VOB/B. Der Kernsatz der Entscheidung lautet:

 

"Die Verzögerung des Vergabeverfahrens darf nicht zu Lasten des Bieters gehen, der sich im Wettbewerb durchgesetzt hat."

 

Für die im Bauwesen erfahrenen Parteien hat diese Lösung des BGH den Charme, dass nun auch die verzögerte Zuschlagserteilung einen "gewöhnlichen" Nachtragsanspruch aus geänderter Leistung nach § 2 Nr. 5 VOB/B darstellt. Zu denselben Resultaten – wenn auch mit leicht abweichender rechtlicher Begründung – war bereits das OLG Hamm (Urt. v. 26.06.2008, Quicklink-Nr. 4000002) und zuvor das OLG Jena (Urt. v. 22.03.2005, 8 U 318/04, BauR 2005, 1161) gelangt. Die derzeit noch zahlreich vor Gerichten wie auch in außergerichtlichen Verhandlungen anhängigen Nachtragsforderungen aus Verzögerungen des Vergabeverfahrens dürften nach dieser Entscheidung des BGH gut zu lösen sein. Die wichtige Grundsatzentscheidung verdeutlicht allen öffentlichen Auftraggebern, dass sie die finanzielle Verantwortung für Überschreitungen der in den Verdingungsunterlagen bekannt gemachten Bindefrist tragen müssen. Zur Frage der Berechnung ist mit der Anwendung von § 2 Nr. 5 VOB/B ein praxisnaher Maßstab gefunden worden, der sich – wie der BGH ausdrücklich hervorhebt – an der Kalkulation des Auftragnehmers zu orientieren hat.

 

Leinemann & Partner Rechtsanwälte vertreten noch zwei weitere Verfahren zu diesem Themenkomplex, die voraussichtlich noch im Jahr 2009 zur mündlichen Verhandlung beim BGH anstehen, darunter die Revisionsverhandlung zu der bereits vom OLG Hamm am 19.06.2008 entschiedenen Nachtragsforderung betreffend die A 1 Münster.

 

Die relevanten Entscheidungen können Sie nachstehend als PDF-Dokument einsehen. 

 

Auch zur Höhe der Forderung: OLG Oldenburg, Urt. v. 14.10.2008, 12 U 76/08 (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt)

› BGH_v._11.05.2009__VII_ZR_11-08.pdf (981.24 KB)

› KG_v._05.10.2008__21_U_52-07_01.pdf (656.09 KB)

› OLG_Hamm_v._26.06.2008__21_U_17-08_01.pdf (1.13 MB)

› OLG_Oldenburg_v._14.10.2008__12_U_76-08_01.pdf (580.81 KB)

› Financial_Times_Deutschland__11.05.2009_01.pdf (39.91 KB)

› FAZ__12.05.2009_01.pdf (124.66 KB)