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Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers bei Weigerung des Auftraggebers zur Nachtragsbeauftragung

Di 16.06.2009

Von: › Andreas Jacob, LL.M.

 

Für die vereinbarte vertragliche Beschaffenheit eines Bauwerks kommt es bei Nichtvorliegen anderer Anhaltspunkte auf die gewöhnliche Nutzung an.

Voraussetzung für den Anspruch aus § 2 Nr. 5 ist das Vorliegen eines prüfbaren aus der Urkalkulation abgeleiteten Nachtragsangebots.

Die Vorlage eines prüfbaren Nachtragsangebots bedarf es nicht, wenn der Auftraggeber die Bezahlung der Mehrkosten von vornherein ablehnt, d. h. endgültig und ernsthaft verweigert.

Verweigert der Auftraggeber die Bezahlung der Mehrkosten gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B, hat der Auftragnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht.

Brandenburgisches OLG, Urteil vom 23.04.2009 – 12 U 111/04 (rechtskräftig)

 

Problem/Sachverhalt

Der Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer auf der Grundlage einer funktionalen Baubeschreibung mit der Realisierung eines Bauvorhabens, in dem u. a. ein Bistro betrieben werden sollte. Das Bistro bestand aus einer Bistro-Küche und einem Bistro-Speisesaal. Nach Vertragsschluss änderte der Auftraggeber den Grundriss in der Weise, wobei nun auch im Bistro-Speisesaal Küchengeräte (Dönergerät, Lavasteingrill etc.) aufgestellt werden sollten. Dies hatte zur Folge, dass eine erheblich aufwendigere Lüftungsanlage eingebaut werden musste, als zunächst vorgesehen. Ungeachtet dessen verweigerte der Auftraggeber die Übernahme der Mehrkosten und forderte den Auftragnehmer zur Herstellung der (aufwendigeren) Lüftungsanlage auf. Der Auftragnehmer führte die Leistung daher nicht aus. Nach fruchtlosem Ablauf einer Frist kündigte der Auftraggeber den Auftrag. Der Auftragnehmer verlangt vom Auftraggeber Bezahlung der Schlussrechnung mit Ausnahme der auf die nicht ausgeführte Lüftungsanlage entfallende Vergütung. Der Auftraggeber verlangt vom Auftragnehmer Erstattung der Mehrkosten der Herstellung der Lüftungsanlage im Wege der Ersatzvornahme.

 

Entscheidung

Das Brandenburgische OLG verurteilte den Auftraggeber zur Zahlung des Werklohns und wies die Widerklage des Auftraggebers auf Erstattung der Mehrkosten zurück. Zur Begründung wies das Brandenburgische OLG unter Bezugnahme auf eine sachverständige Begutachtung des Sachverhalts darauf hin, dass die Klägerin nach Maßgabe der Vertragspläne davon ausgehen konnte, dass in der Bistro-Küche lediglich Küchengeräte, wie Toaster, Mikrowelle, kleine Herdplatte, Salamander (Ofen zum Überbacken) gehören und dass im Bistro-Speisesaal keine Küchengeräte aufgestellt werden. Auf dieser Grundlage konnte die Klägerin die Lüftungsanlage kalkulieren. Tatsächlich seien dann auch im Bistro-Speisesaal sehr abluftintensive Küchengeräte wie Dönergerät, Lavasteingrill aufgestellt worden. Hierbei handelt es sich um eine Änderung des Bauentwurfs mit der Folge, dass der Auftragnehmer einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung aus § 2 Nr. 7 S. 4 i. V. m. § 2 Nr. 5 VOB/B für die dadurch erforderliche, aufwendigere Lüftungsanlage hat. Da der Auftraggeber sich weigerte, diesen Vergütungsanspruch zu erfüllen, hat der Auftragnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht. Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts ist nach Ansicht des Brandenburgischen OLG auch nicht wegen Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen, da eine Abweichung der Auftragssumme um 4 % nicht mehr als geringfügig anzusehen ist.

 

Praxishinweis

Das Brandenburgische OLG hat darauf hingewiesen, dass der Leistungsumfang anhand der Vertragsunterlagen zu ermitteln ist, d. h. dass der Leistungsumfang hierdurch auch begrenzt wird. Es folgt nun dem in dieser Sache zuvor ergangenen Bistro-Urteil des BGH vom 13.03.2008 – Az.: VII ZR 194/06 (BauR 2008, 113 I, mit Anm. Leinemann, S. 1137) bestätigt, dass der Auftragnehmer bei Verweigerung der Vergütung aus einem Nachtrag ein Leistungsverweigerungsrecht hat. Die Urteile können daher Anlass sein, verstärkt über die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts nachzudenken, zumal dieses Leistungsverweigerungsrecht grundsätzlich nicht mehr in Frage stehen dürfte.

› Brandenburgisches_OLG__12_U_111-04.pdf (490.36 KB)