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Leistungsverweigerung infolge von Mängeln gemäß § 641 Abs. 3 BGB bei insolventem Auftragnehmer

Di 16.06.2009

Von: › Andreas Jacob, LL.M.

 

Ein insolventer Bauunternehmer hat Anspruch auf den vereinbarten Werklohn.

Der insolvente Auftragnehmer ist in der Lage eine Mangelbeseitigung durchzuführen. Die Vermögenslosigkeit des Auftragnehmers begründet kein Unvermögen.

Der Auftraggeber hat auch gegenüber einem insolventen Auftragnehmer gemäß § 641 Abs. 3 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe der dreifachen durch die Mangelbeseitigung voraussichtlich entstehenden Kosten.

Brandenburgisches OLG, Urteil vom 11.03.2009 – 13 U 47/08 (nicht rechtskräftig)

 

 

Problem/Sachverhalt

Der Auftragnehmer, eine Kapitalgesellschaft (GmbH), stellte ein Einfamilienhaus her. Nach Fertigstellung und Abnahme sowie Vorlage der Schlussrechnung weigerte der Auftraggeber sich, den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers zu erfüllen. Grund hierfür ist das Vorliegen von Mängeln, die dem Grunde und dem Umfang nach strittig waren. Auf Grund dessen erhob der Auftragnehmer Klage auf Bezahlung der vereinbarten Vergütung. In dem parallel dazu durchgeführten selbständigen Beweisverfahren wurden Mängel festgestellt, wobei die durch die Mangelbeseitigung entstehenden Kosten deutlich hinter dem offenen Vergütungsanspruch zurückblieben. Im Laufe des Rechtsstreits verfiel der Auftragnehmer in Insolvenz. Das Insolvenzverfahren wurde nicht eröffnet, sondern mangels Masse abgewiesen.

 

Entscheidung

Das Brandenburgische OLG verurteilte die Beklagten zur Zahlung von Werklohn Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung, wobei die Beklagten nach Ansicht des Brandenburgischen OLG ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der dreifachen durch Mangelbeseitigung entstehenden Kosten gemäß § 641 Abs. 3 BGB haben. Zur Begründung wies das Brandenburgische OLG darauf hin, dass Vermögenslosigkeit kein Unvermögen i. S. d. § 275 BGB begründen würde. Dabei ging das Brandenburgische OLG davon aus, dass die Klägerin die Fertighäuser nur vertreibt, nicht aber herstellt und dass die Mangelbeseitigung durch Subunternehmer habe erfolgen können. Die Klägerin sei auch tatsächlich nicht vermögenslos, da sie den Anspruch gegen die Beklagten habe, dessen Durchsetzung lediglich von der Durchführung der Mangelbeseitigung abhänge. Im Übrigen habe die Klägerin gemäß § 279 BGB das Beschaffungsrisiko übernommen. Die Insolvenz des Auftragnehmers lasse den Mangelbeseitigungsanspruch des Auftraggebers nicht entfallen (OLG Düsseldorf, ZIP 2005, 668). Diese für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffene Entscheidung muss erst Recht gelten, wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen würde, da die in der Insolvenzordnung getroffenen Regelungen zur gleichmäßigen Befriedigung sämtlicher Gläubiger nicht zur Anwendung gelangten.

 

Praxishinweis

Die Insolvenz des Auftragnehmers begründet kein Unvermögen i. S. d. § 275 BGB mit der Folge, dass der Auftraggeber trotzdem ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der mehrfachen durch die Mangelbeseitigung voraussichtlich entstehenden Kosten gemäß § 641 Abs. 3 BGB hat. Im Falle, dass ein Insolvenzverfahren nicht eröffnet wird, mit der Folge, dass auch kein Insolvenzverwalter bestellt wird, der die Erfüllung des Vertrags gemäß § 103 InsO ablehnen könnte, muss ein Auftragnehmer also damit rechnen, gleichwohl die Mängel beseitigen zu müssen, will er nicht auf einen Anteil des Vergütungsanspruchs verzichten, der über die Kosten der Mangelbeseitigung hinausgeht.