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Spekulationspreise: Keine verwerfliche Preisbildung bei fehlender Planung

Fr 18.09.2009

 

Mit einem Aufsehen erregenden Urteil vom 18.12.2008 hatte der BGH bei extrem hohen Einheitspreisen eine Vermutung zu Lasten des Auftragnehmers konstruiert, dass der Preisbildung ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers zugrunde liege. Über den Klageanspruch des von Leinemann & Partner Rechtsanwälte vertretenen Klägers wurde nun nach Zurückverweisung erneut durch das OLG Jena entschieden.

Mit Urteil vom 11.08.2009 (5 U 899/05) verneinte das OLG Jena eine verwerfliche Gesinnung des Auftragnehmers bei der Preisbildung. Erstmals hatte sich das Gericht mit dem seitens des BGH aufgestellten Erfordernis auseinanderzusetzen, wonach der Auftragnehmer bei einem um das Achthundertneunzigfache gegenüber dem üblichen überhöhten Einheitspreis beweisen müsse, dass seiner Preisbildung kein sittlich verwerfliches Gewinnstreben zugrunde lag. Das OLG hat eine Verwerflichkeit vor allem deshalb verneint, weil nach weiterer Sachverhaltsaufklärung feststand, dass mit Ausnahme der ausgeschriebenen Vordersätze in der Ausschreibung keine Angaben oder gar Planunterlagen zu dem fraglichen Auslaufbauwerk enthalten waren. Vielmehr stand fest, dass der Auftraggeber erst sechs Monate nach Vertragsschluss bemerkt hatte, dass eine Planung des Bauwerks fehlte. Im Rahmen der nachträglich beauftragten Planung fiel diese dann dergestalt aus, dass etwa das Sechsfache der ausgeschriebenen Bewährung für das Betonbauteil mit den zur Ausführung freigegebenen Plänen vorgesehen wurde. Es stand deshalb fest, dass aufgrund der bei Ausarbeitung des Angebots vorliegenden Unterlagen Mengenmehrungen in den streitgegenständlichen Positionen nicht erkennbar waren. Zudem weist das OLG Jena darauf hin, dass die gesamte Angebotssumme für den Auftrag mit rd. DM 48,6 Mio. gegenüber DM 660.000,00 für die fraglichen Positionen belegten, dass letztere nur geringe Bedeutung für den Gesamtpreis hatten. Das OLG Jena hält zudem ausdrücklich fest, dass der Umstand, dass der Kalkulator der Klägerin sich aufgrund der Geringfügigkeit der Positionen und der fehlenden Pläne beim Einsetzen der Einheitspreise keine vertieften Gedanken gemacht habe, keinerlei sittliche Verwerflichkeit begründen könne.

 

Im Ergebnis spricht das OLG Jena der Klägerin jedoch dennoch nur den ortsüblichen Einheitspreis und nicht die vertraglich vereinbarten Preise zu. Es hält die im Prozess vorgelegte Kalkulation der Klägerin mit DM 720/kg für Lohn, DM 1.319,52/kg für Material und DM 170,48/kg für Geräte (ergibt in Summe den Einheitspreis von DM 2.210/kg Betonstahl) für unplausibel und erachtet diese Zahlen „unter Beachtung sachlich gerechtfertigter betriebswirtschaftlicher Kriterien als willkürlich und lebensfremd“. Zudem sei der Preis nicht aus kalkulatorischen Überlegungen heraus entstanden, sondern der Kalkulator hatte ihn aus seiner Erfahrung heraus in das Leistungsverzeichnis eingesetzt. Deshalb sei es nicht möglich, eine derartige Urkalkulation sachverständig aufzuklären.

 

Wir halten die Weigerung des OLG Jena, die Kalkulation der Urteilsfindung zugrunde zu legen, für unzutreffend. Der Preis, den ein Bieter in ein Leistungsverzeichnis einträgt, muss nicht nach mathematischer Methode kalkuliert werden oder auf Nachunternehmer-Abfragen berufen. Ein einmal eingetragener Preis wird wirksam vereinbart. Er kann – so auch der BGH in der Revisionsentscheidung – auch nachträglich kalkulatorisch unterlegt werden. Dies ist vorliegend geschehen. Das OLG hat eine Sittenwidrigkeit bei der Preisbildung verneint. Es stellt einen Zirkelschluss dar, wenn nun zwar der Einheitspreis als solches als nicht sittenwidrig und wirksam gelten muss, die Kalkulation der einzelnen Kostenbestandteile, aus denen sich der Einheitspreis zusammensetzt, aber zugleich als „willkürlich und lebensfremd“ bezeichnet und deshalb als Preisgrundlage für die Mehrmengen nach § 2 Nr. 3 VOB/B nicht akzeptiert wird. Das OLG verwechselt hier eine zweifellos gegebene Plausibilität der Kalkulation, die zu einem – zwar exorbitant hohen, aber wirksamen – Einheitspreis führt mit selbst angestellten Überlegungen hinsichtlich der Angemessenheit einzelner kalkulativer Ansätze. Es liegt aber auf der Hand, dass dann, wenn ein Einheitspreis um das Achthundertfache überhöhte ist, natürlich auch die einzelnen Kalkulationsbestandteile des Einheitspreises ganz oder in Teilen eine entsprechende Überhöhung aufweisen. Tatsächlich gelangt das OLG Jena in seinem Urteil zu einer selbst vorgenommenen Billigkeitsüberprüfung des Einheitspreises nach eigenen, offenbleibenden und damit im Rechtssinne willkürlichen Maßstäben.

 

Die Entscheidung des OLG Jena ist nicht rechtskräftig; eine Nichtzulassungsbeschwerde ist bereits beim BGH eingelegt. Wegen des hohen Interesses der Fachöffentlichkeit an dieser Sache haben wir uns entschlossen, die Berufungsentscheidung des OLG Jena als Pdf-Dokument zugänglich zu machen.

› OLG_Jena__5_U_899-05.pdf (863.88 KB)