02.10.2017 Interview zur E-Vergabe

E-Vergabe ist ein Tool für effizientere Vergabeverfahren. Die rechtlichen Probleme jedoch bleiben die gleichen, da die Regularien unabhängig vom Kommunikationsweg gelten, erläutert Prof. Dr. Ralf Leinemann, Gründer der Kanzlei Leinemann und Partner Rechtsanwälte, im Gespräch mit dem Behörden Spiegel. Die Fragen stellte Jörn Fieseler.

Das Interview finden Sie außerdem in der aktuellen Ausgabe des Behörden Spiegel.

Behörden Spiegel: Wie ist der Status quo bei der E-Vergabe aus Ihrer Sicht?

Leinemann: In der Theorie ist alles gut. In der Praxis gibt es noch einige öffentliche Auftraggeber, die mit der E-Vergabe fremdeln, weil sie mit der Technik noch nicht vertraut sind und sich derzeit Gedanken machen, welche Softwarelösung sie anschaffen wollen.
Das erinnert an die Einführung des elektronischen Anwaltspostfachs. Gegen dessen verbindliche Nutzung regte sich zu Beginn einiger Widerstand in der Anwaltschaft, weshalb das Projekt tatsächlich um ein Jahr verschoben wurde. Ursprünglich sollte es in diesem Jahr verbindlich von jedem Rechtsanwalt in Deutschland inklusive Signaturmöglichkeit vorgehalten werden. Jetzt startet es erst zum 1.1.2018.
Bei der E-Vergabe sind die Voraussetzungen da, jetzt muss es zur Gewohnheit werden. Die Vergabestellen, die die E-Vergabe nutzen, haben positive Erfahrungen gemacht. Meistens sind dort aber auch jüngere IT-affine Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Wenn in einer Dienststelle jedoch alle skeptisch sind und lieber mit Papier arbeiten, kommt schon noch die Frage, ob die Digitalisierung der Vergabe wirklich sein muss. Aber ja, es muss sein.

Behörden Spiegel: Wie positioniert sich ihre Kanzlei bei der E-Vergabe?

Leinemann: Wir haben für uns den Marktvorteil identifiziert, gerade kleinen Vergabestellen die Durchführung der Vergabe durch unsere Kanzlei anzubieten. Dazu arbeiten wir mit einem eigenen virtuellen Datenraum, über den wir die Vergaben jeweils mit einer eigenen Projektmailadresse abwickeln. Das ist eine selbstentwickelte Lösung, die vor allem für Kommunen von Interesse ist, weil wir nicht an eine der bestehenden Softwarelösungen gebunden sind. Das kommt sehr gut an. Die Vergabestelle kann sozusagen aus der Ferne mittesten und unsere Anwälte nutzen es für die rechtssichere Verfahrensdurchführung und kommen damit auch näher zur E-Vergabe.
Aktuell prüfen wir, ob unsere Variante allen Anforderungen ab 2018 genügt oder ob wir dann mit ein oder zwei Anbietern kooperieren und deren Angebote nutzen. Bis dahin sammeln wir Erfahrungen.

Behörden Spiegel: Wo sehen Sie Schwierigkeiten?

Leinemann: Generell wird die Einführung erfolgreich sein. Ein klassisches Problem ist noch die Registrierungspflicht. Eigentlich soll alles barrierefrei, komplett frei zugänglich und kostenlos sein. Das hat noch nicht jeder verinnerlicht. Da gibt es schon noch die Argumentation, die Erstellung der Vergabeunterlagen sei so aufwendig, dafür wolle man wissen, wer die Unterlagen abruft. Deshalb fordern einige Vergabestellen die Registrierung. Rechtlich ist das nicht zulässig, Fakt ist aber, wer die Registrierung verlangt bekommt trotzdem genügend Angebote.
Aber eigentlich gibt es, abgesehen von Verfahren nach der VSVgV oder bei Ausschreibungen, die vertrauliche Dinge zum Gegenstand haben, keinen Grund Vergabeunterlagen nicht zu veröffentlichen. Vergabeunterlagen selbst sind nur in den seltensten Fällen vertraulich, da neigen einige zu übertriebener Gründlichkeit.

Behörden Spiegel: Und rechtlich?

Leinemann: Da ist noch schwierig zu beantworten. Weil so viel ist in Nachprüfungsverfahren noch nicht angekommen. Ein Hauptproblem ist, dass es doch nicht 100 Prozent durchgehalten wird. Die komplette Kommunikation soll elektronisch erfolgen, und dann ruft doch noch jemand an – der Klassiker. Und dieser Bieter erhält dann eine Informationen, die den anderen nicht zugänglich gemacht werden. Und dann natürlich die technischen Probleme, wie Emails, die nicht ankommen, Dateien, die nicht geöffnet werden können, oder Anhänge, die vergessen werden. Wenn der Bieter dies bemerkt, soll er auf jeden Fall dafür sorgen, dass die Unterlagen doch noch zur Vergabestelle kommen, oder dieser sie nachfordert. Wobei, im VgV-Bereich handelt es sich bedauerlicherweise um eine "Kann"-Regelung, im Baubereich ist es eine "Muss"-Regelung. Wobei wertungsrelevantes nicht nachgefordert werden darf.

Behörden Spiegel: Also wird mit der elektronischen Kommunikation nicht alles besser?

Leinemann: Nein, die Probleme bleiben vergleichbar, statt des Kuriers der den Submissionsraum nicht findet oder einen Platten hat, kann nun ein technisches Problem die Ursache sein, warum ein Angebot nicht fristgerecht eingeht. Was besser wird, ist der Zugangsnachweis. Gerade wenn Softwarelösungen verwendet werden, die die Kommunikation dokumentieren. Allgemein ist es schon sinnvoll, mit Empfangsbestätigungen zu arbeiten.

Behörden Spiegel: Wo geht die Reise hin, kann die E-Vergabe in Zukunft vollautomatisiert ablaufen?

Leinemann: Das geht nur in den Fällen, wo standardisierte Gebrauchsgüter zu 100 Prozent über den Preis beschafft werden. Entscheidend ist die Wertung der Angebote. Sobald Nebenangebote zugelassen sind oder bei Werbeagenturleistungen oder Planungsleistungen, wo Funktionalität, Ästhetik und Nachhaltigkeit eine Rolle spielen, kann nicht elektronisch gewertet werden. Da gibt es kein einsetzbares Tool. Dieser Teil ist nicht ersetzbar. Eine kompetente Vergabestelle und eine Fachdienststelle und im Zweifelsfall die Rechtsberatung ist nach wie vor unabdingbar. Ähnliches gilt auch bei Architektenwettbewerben. Da ist die E-Vergabe nur der Kommunikationsweg.
Vielleicht werden wir in Zukunft mehr von den Vergabearten sehen, die bislang keine Rolle gespielt haben, wie elektronische Auktionen.

Behörden Spiegel: Und wie wirkt sich E-Vergabe Nachprüfungsverfahren aus?

Leinemann: Die Nachprüfungsverfahren werden länger werden, weil die Akteneinsicht komplizierter wird. Früher wurden die ausgesuchten Teile dem Bieter zugesendet, jetzt besteht die Möglichkeit, einen Link in die Datenbank zu übermitteln, und damit alle Informationen offenzulegen. Hier ist noch unklar, wie im Nachprüfungsverfahren damit umgegangen wird.
Ich glaube nicht, dass die Nachprüfungsverfahren ganz auf die E-Vergabe synchronisiert werden, sondern auch weiterhin Unterlagen in Papierform versenden. Schon allein deshalb, weil schützenswerte Informationen der anderen Bieter nicht weitergegeben werden dürfen. Aber: Die Vergabekammern müssen die relevanten Dateien oder Seiten identifizieren und dem rügenden Bieter zur Verfügung stellen. Doch bei der Vielzahl der Dateien und den teilweise kryptischen Namen kann auch leicht verstecken gespielt werden, so dass relevante Informationen mühsam gesucht werden. Deshalb wird die Phase der Akteneinsicht länger.

Leinemann Partner gehört zu den führenden Kanzleien für Baurecht, Immobilienrecht und Vergaberecht in Deutschland. Über 100 hoch spezialisierte RechtsanwältInnen sind an den Standorten von Leinemann Partner in Berlin, Düsseldorf, Frankfurt, Hamburg, Köln und München tätig. Die Sozietät hat einen weithin sichtbaren Schwerpunkt bei Infrastruktur-Großprojekten, wie dem Neu- und Ausbau zahlreicher Autobahnen, Bahnstrecken und Wasserstraßen ebenso wie Industrie-, Kraftwerks- und Anlagenbau, Flughäfen, Shopping-Center und von Stadtentwicklungsprojekten. Bekannteste Mandate sind u. a. die Bauten der LNG-Terminals in Stade und Wilhelmshaven, die Batteriefabrik von Volkswagen in Salzgitter, die U-Bahn-Bauten in Berlin, Düsseldorf, Frankfurt am Main und München, der Tunnel unter dem Fehmarnbelt, die Hamburger Elbphilharmonie, der Neubau der Rheinbrücke der A1 bei Leverkusen und die Anbindung der Offshore-Stromerzeugung auf See über neue Hochspannungstrassen.