Der öffentliche Auftraggeber kann die Verwendung des GAEB-Formates verlangen

Der öffentliche Auftraggeber kann die Form der Angebotsabgabe über die grundsätzliche Unterscheidung nach Textform oder signierter elektronischer Form (einfache oder qualifizierte Signatur) hinaus noch weiter detailliert bestimmen, wie der BGH am 16.05.2023 (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2023 – XIII 14/21) entschieden hat. Die §§ 11, 11a VOB/A ermöglichen auch die genaue Vorgabe der Art der „elektronischen Mittel“.

Der Fall

Ein öffentlicher Auftraggeber hat Abbruch- und Schadstoffsanierungsleistungen an einer Kaserne ausgeschrieben. In der Bekanntmachung war die Einreichung des Angebots auf elektronischem Weg in Textform vorgesehen. Eine Signatur war nicht verlangt. Die Bieter sollten nach den Angebotsbedingungen das Angebot im GAEB-Format übermitteln. Ein Abbruchunternehmen hat sich am Verfahren beteiligt und war Mindestbietender. Der Auftraggeber schloss den Unternehmer allerdings aus, weil die GAEB-Datei fehlte. Eine Nachforderung erfolgte nicht. Der Auftraggeber hat die Leistungen dann nach zwischenzeitlicher Aufhebung des Verfahrens in einem formlosen Verhandlungsverfahren an einen anderen Bieter vergeben. Der Abbruchunternehmer verlangte Schadenersatz für den ihm entgangenen Auftrag. Er vertrat die Ansicht, dass er unabhängig von der GAEB-Datei die geforderte Textform eingehalten hat. Die fehlende GAEB-Datei hätte zumindest nachgefordert werden müssen.

Entscheidung

Der Abbruchunternehmer hat mit seinem Schadenersatzbegehren keinen Erfolg! Anders als das Berufungsgericht hält der BGH den Ausschluss wegen fehlender GAEB-Datei für berechtigt. Das Angebot hatte nicht die vom Auftraggeber verlangte Form. Der Senat vertritt dabei die Auffassung, dass der öffentliche Auftraggeber die Form der Angebotsabgabe über die grundsätzliche Unterscheidung nach Textform oder signierter elektronischer Form (einfache oder qualifizierte Signatur) hinaus noch weiter detailliert bestimmen kann. Die §§ 11, 11a VOB/A ermöglichen dem öffentlichen AG auch die Vorgabe der Art der „elektronischen Mittel“. Daher, so der Senat, ist der Auftraggeber auch berechtigt, ein spezifisches Softwareprogram für die Angebotsübermittlung vorzugeben. Dies schließt die Verpflichtung zur Einreichung des Angebots unmittelbar im GAEB-Format ein. In der Konsequenz kann der Auftraggeber eine fehlende GAEB-Datei auch nicht nachfordern, da er das ohne GAEB-Datei formunwirksame Angebot nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A zwingend ausschließen muss.

Praxishinweis

Trotz dieser Feststellungen hat der Senat die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, da zu prüfen ist, ob die Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich der für die Angebotseinreichung zu verwendenden „elektronischen Mittel“ den Bestimmungen des § 11a VOB/A entsprechen. Der Auftraggeber darf den Wettbewerb nicht durch die verlangte elektronische Form nämlich nicht rechtswidrig einschränken. Die Verpflichtung zur Vorhaltung einer nur auf Windows-PCs lauffähigen Software zur Erstellung der GAEB-Dateien dürfte dem Diskriminierungsverbot widersprechen.