Keine Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung bei grob fahrlässigen Einbau des falschen Materials

OLG Stuttgart, Urteil vom 09.07.2019, 10 U 14/19, BGH,  Beschluss vom 15.04.2020, VII ZR 164/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Der AG beauftragte den AN mit der Errichtung eines Einfamilienhauses mit Garage und Carport. Sie vereinbarten u.a., dass der Keller als „WU-Keller“, also wasserundurchlässig als „Weiße Wanne“ auszuführen war. Zudem war unter der Bodenplatte des teilunterkellerten Hauses und seitlich an den Fundamenten eine Dämmung aus geschlossenzelligem, extrudiertem Polystyrol (XPS) zu liefern und mit Stufenfalz lückenlos einzubauen. Tatsächlich hat der AN unter der Bodenplatte eine Dämmung aus expandiertem Polystyrol (EPS) eingebaut, für das nach dem Datenblatt des Herstellers keine bauaufsichtliche Zulassung für die Verwendung unter tragenden Bodenplatten sowie bei drückendem Wasser vorliegt. Zudem schließt die allgemeine bauaufsichtliche Zulassung eine Verwendung des Produkts unter statisch tragenden Bauteilen und im Bereich von drückendem Wasser ausdrücklich aus. Nach Fertigstellung des Rohbaus rügt der AG, dass es zu Wassereinbrüchen im Keller infolge von Starkregen kommt, die „Weiße Wanne“ wasserundurchlässig ist, keine XPS-Dämmung unter der statisch tragenden Bodenplatte und im Streifenfundament verbaut wurde und dass es sich bei der verlegten EPS-Dämmung um das falsche Material handelt. Der Austausch der falschen Dämmung unter der Bodenplatte ist nur durch Abriss und Neubau des Gebäudes möglich. Der AG verlangt vom AN nach fruchtlosem Ablauf einer gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung Kostenvorschuss für den Abriss und den Neubau des Gebäudes. Der AN verweigert die Zahlung unter Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung und bringt vor, dass alternativ eine Ringdrainage mit Hebeanlage gegen drückendes bzw. stauendes Wasser ausreiche.

Der AN dringt mit seinen Einwänden nicht durch und hat den Abbruch und die vertragsgemäße Neuerrichtung des Gebäudes zu bezahlen. Die von ihm vorgestellten Alternativen können den Mangel nicht beseitigen, weil dadurch kein vertragsgemäßer Zustand hergestellt wird. Anstelle der vertraglich vereinbarten XPS-Dämmung verbleibt nämlich eine EPS-Dämmung unter der Kellerbodenplatte. Der AG muss jedoch eine Mängelbeseitigung, die nicht den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, grundsätzlich nicht akzeptieren. Er muss sich daher nicht auf eine Sanierung verweisen lassen, die nicht der vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung genügt (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2006, VII ZR 274/04). Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit einer Mängelbeseitigung kann nicht dazu führen, dass der AG im Rahmen der Nacherfüllung ein vertraglich nicht geschuldetes Werk akzeptieren muss. Zudem hat der AG kein Werk mit erheblichen Nachteilen (zusätzliche Betriebs- und Wartungskosten sowie Abwassergebühren für eine Drainage mit Hebebühne) zu akzeptieren.

Daran ändert auch der Einwand der Unverhältnismäßigkeit nichts. Zwar besteht ein Anspruch auf Mängelbeseitigung gemäß § 13 Abs. 6 VOB/B oder § 635 Abs. 3 BGB nicht, wenn die Mängelbeseitigung einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordert. Dafür muss bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls der für die Mängelbeseitigung erforderliche Aufwand in keinem vernünftigen Verhältnis zum Interesse des AG an der Mangelbeseitigung stehen. Der Einwand ist jedoch nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Verhältnis zu den dafür erforderlichen Aufwendungen unter Abwägung aller Umstände ein Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Das ist in der Regel nicht der Fall, wenn der AG objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung hat, z.B. weil die Funktionsfähigkeit des Werks erheblich beeinträchtigt ist (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.2005, VIII 137/04). Bei der Interessenabwägung war zum einen die vertragliche Risikoverteilung und zum anderen das Ausmaß des Verschuldens des AN zu berücksichtigen, der den Mangel grob fahrlässig verursacht hat.

Fazit

Die Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung ist nicht einzig an die dafür erforderlich werdenden Kosten geknüpft. Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung ist das objektive Interesse des AG an einer vertragsgemäßen Leistung zu berücksichtigen. Der Unverhältnismäßigkeitseinwand kommt daher regelmäßig nicht in Betracht, wenn der Mangel die Funktionstauglichkeit beeinträchtigt oder eine grobe Sorgfaltspflichtverletzung des AN vorliegt (OLG Bamberg, Urteil vom 16.04.2007, 4 U 198/05). In einem solchen Fall kann der AG auch den Abriss und Neubau eines Gebäudes verlangen.