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Spekulative Einheitspreise sind zulässig – aber nicht immer!

Keine Anwaltskanzlei hat die Rechtsprechung mit Fällen zur spekulativen Preisgestaltung so sehr befasst wie Leinemann Partner. Seit der Grundsatzentscheidung aus dem Jahr 2008 zu einem um das rund 900-fache übersetzten Einheitspreis für Betonstahl (BGH, Az. VII ZR 201/06) sind eine Reihe weiterer Entscheidungen ergangen, wo wir ebenfalls das klagende Unernehmen vertreten haben. Nach der Rechtslage bis Anfang 2018 stand fest, dass stark überhöhte Einheitspreise vergaberechtlich nicht zu beanstanden sind. Entstehen nach Vertragsschluss in einer EP-Position Mehrmengen von über 10 % der Ausgangsmenge, könnten diese als sittenwidrig angesehen werden. Dann kann nur der ortsübliche Preis verlangt werden.

Nun hat der Vergabesenat des BGH - allerdings im Rahmen eines Schadensersatzprozesses - zum ersten Mal ausgesprochen, dass bereits im Vergabeverfahren ein stark überhöhter Einheitspreis beanstandungswürdig sein und zum Ausschluss führen kann. (Dieser Fall wurde nicht von Leinemann Partner vertreten).

In dem BGH-Urteil vom 19.6.2018, X ZR 100/16, ging es um folgenden Sachverhalt: Das klagende Unternehmen war in einer Ausschreibung, bei der der niedrigste Preis den Zuschlag erhalten sollte, der Bestbieter. Dennoch wurde der Zuschlag an den Zweiten erteilt, weil der AG im Angebot des Bestbieters die in einer Bedarfsposition anzugebenden Vorhaltekosten (1 Woche) für ein Stahlrohrgerüst bei witterungsbedingter Unterbrechung/Bauzeitverlängerung für deutlich überhöht hielt. Da eine Verzögerung wegen Hochwassers an der Baustelle naheliegend sei, drohe eine enorme Verteuerung der Baukosten durch vorhersehbare Verzögerungen. Käme dann die Bedarfsposition mit dem überhöhten Preis zum Tragen, werde der Gesamtpreis der Leistung deutlich teurer als beim Zweitplatzierten.

Das klagende Unternehmen verlor den Prozess in allen Instanzen. Der BGH betont in seiner abweisenden Entscheidung, dass auch weiterhin die Bieter in der Kalkulation ihrer Preise grundsätzlich frei sind. Sie können auch zu einzelnen Positionen im LV nach freiem Ermessen unterschiedliche Einheitspreise bilden. Ein Bieter muss also nicht jede Position des Leistungsverzeichnisses nach den gleichen Maßstäben kalkulieren, auch muss nicht der für jede Position verlangte Preis mindestens den hierfür tatsächlich entstehenden Kosten entsprechen. § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A erfordert das nicht. Schließlich kann auch zu einem Gesamtpreis angeboten werden, der unter den echten Kosten liegt und lediglich einen Deckungsbeitrag zu den eigenen Fixkosten verspricht.

Ein Bieter kann aber seine zu deckenden Gesamtkosten nicht nach freiem Belieben einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses zuordnen. Öffentliche Auftraggeber haben nach Ansicht des BGH ein geschütztes Interesse daran, dass die Preise durchweg korrekt angegeben werden. Deswegen stellt die Preisverlagerung von Preiskomponenten aus einer Position in eine andere Position eine unzulässige Mischkalkulation dar. Andererseits sei es nicht von vornherein zu beanstanden, wenn ein Bieter „Unschärfen“ eines LV bei den Mengenvordersätzen erkennt und durch entsprechende Kalkulation Vorteile zu erringen sucht. Es bleibt vorrangig Sache des Auftraggebers, solche Spielräume zum Nachteil der öffentlichen Hand im Leistungsverzeichnis durch sorgfältige Vorarbeiten auszuschließen.

Die Rücksichtnahmepflichten finden aber nach Ansicht des BGH nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ihre Grenzen, wenn die (lücken- oder fehlerhafte) Gestaltung des LV zu „unredlicher Spekulation“ ausgenutzt wird und durch den später erheblich ansteigenden Gesamtpreis das Ziel der Ermittlung des wirtschaftlichsten Bieters nachträglich vereitelt wird. Im konkreten Fall hatte die Vorinstanz ermittelt, dass die Kosten für eine Woche der Gerüstvorhaltung in der Hauptposition (für die Hauptbauzeit) nur halb so hoch angesetzt waren wie in der Bedarfsposition. Zudem war es sehr wahrscheinlich, dass die Bedarfsposition (je 1 Woche weitere Vorhaltung zum Einheitspreis) in der betreffenden Jahreszeit zum Tragen kommen würde. Hier sah der BGH eine Pflichtverletzung des Bieters aus § 241 Abs. 2 BGB wegen einer erheblichen spekulativen Aufpreisung. Infolge der mutmaßlich anfallenden Bedarfsposition werde ein erheblicher Preisanstieg stattfinden, der den Preisvorsprung des klagenden Erstbieters umgekehrt hätte. Deswegen hielt der BGH den damaligen Ausschluss des Klägers vom Wettbewerb für gerechtfertigt.

Fazit

Der BGH hat keine Probleme damit, wenn Bieter viel zu niedrige (Einheits-)Preise anbieten. Das Gericht stört sich nur an „zu hohen“ Preisen. Andererseits ist nun auch klargestellt, dass grundsätzlich kein einheitliches Kalkulationsschema angewendet werden muss und dass auch einzelne LV-Positionen durchaus in spekulativer Absicht etwas höher angesetzt werden können. Was Bieter vermeiden sollten, ist jedoch eine Verknüpfung, wie sie im entschiedenen Fall erkennbar war: Eine Woche Vorhaltung des Gerüsts in der Hauptbauzeit kostete nur halb so viel wie in der Bedarfsposition, die ziemlich sicher zur Anwendung kommen würde. Ein sachlicher Grund dafür existierte nicht, so dass sich der Bieter den Vorwurf der unredlichen Preisbildung zuzog. Hätte er die Vorhaltung schon in der Hauptposition genauso teuer angeboten und stattdessen an anderer Stelle oder mit einem allgemeinen Nachlass das gesamte Preisniveau gehalten, wäre die Preisbildung nicht zu beanstanden gewesen.