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Auch gegen den Architekten besteht kein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der fiktiven Mangelbeseitigungskosten

Der Auftraggeber (AG) kann von dem Architekten keinen Schadensersatz in Höhe der fiktiven Mangelbeseitigungskosten verlangen, wenn sich zwar die von dem Architekten zu vertretenden Planungs- und/oder Überwachungsfehler im Bauwerk verwirklicht haben, der AG aber nicht beabsichtigt, die Baumängel beseitigen zu lassen.

BGH, Urt. v. 24.09.2020 – VII ZR 91/18 und BGH, Beschl. v. 08.10.2020 - VII ARZ 1/10

  1. Ausgangslage

a) BGH, Urt. v. 19.01.2017 – VII ZR 301/13

Die lange und kontrovers diskutierte Frage, ob der AG vom Auftragnehmer (AN) schon vor der Abnahme Kostenvorschuss für die Beseitigung von Baumängeln verlangen kann, hat der BGH im Januar 2017 dahingehend entschieden, dass Gewährleistungsrechte – und damit auch der Anspruch auf Kostenvorschuss gem. § 637 Abs. 3 BGB -  grundsätzlich erst mit/nach der Abnahme geltend gemacht werden können. Denn bis zur Abnahme kann der AN grundsätzlich frei wählen, wie er den Anspruch des AG auf mangelfreie Herstellung aus § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Könnte der AG bereits während der Erfüllungsphase Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen, wäre das mit einem Eingriff in diese Rechte des AN verbunden. Allerdings ist der AG – so der BGH - in der Erfüllungsphase nicht schutzlos gestellt. Neben dem Anspruch auf Erfüllung stehen dem AG unter bestimmten Voraussetzungen auch die Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zu, also u.a. Schadensersatz. Da Ansprüche aus der Erfüllungsphase (bis zur Abnahme) und Gewährleistungsansprüche (ab der Abnahme) nicht nebeneinander bestehen, muss sich der AG also entscheiden, ob er Ansprüche aus der Erfüllungsphase oder aber Gewährleistungsansprüche geltend machen will, wofür wiederum grundsätzlich die Abnahme erforderlich ist.  

D.h., ein faktischer Zwang des Bestellers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk besteht nach Ansicht des BGH nicht. Zudem kann der AG – worauf der BGH ausdrücklich hinweist – die Abnahme unter Mängelvorbehalt erklären. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sieht der BGH dann, wenn ein Abrechnungsverhältnis entsteht, z.B., indem der AG durch die Kündigung ausdrücklich zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr weitere Arbeiten des AN am Werk zuzulassen. Dann kann der AG ausnahmsweise Kostenvorschuss trotz fehlender Abnahme verlangen.

Zu diesem Zeitpunkt entsprach es (noch) ständiger Rechtsprechung, dass der AG vom AN statt Kostenvorschuss auch Schadensersatz in Höhe der fiktiven (Netto-)Mangelbeseitigungskosten verlangen kann (vgl. statt aller BGH, Urt. v. 28.06.2007 - VII ZR 8/06).

b) BGH, Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17

Der BGH hat im Februar 2018 mit einem weiteren Grundsatzurteil entschieden, dass für Werkverträge nach dem 01.01.2002 die Schadensberechnung nicht an Hand der fiktiven Mangelbeseitigungskosten erfolgen kann, soweit der AG den Schaden nicht beseitigen lässt. Nach Auffassung des BGH kann der AG von dem AN entweder Kostenvorschuss für die noch auszuführende Mangelbeseitigung oder Freistellung von den zur Mangelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen. Hat der AG den Mangel bereits beseitigt, kann er Schadensersatz in Höhe der für die Mangelbeseitigung aufgewendeten Kosten verlangen. Lässt der AG den Mangel nicht beseitigen, ist die Schadenshöhe – so der BGH – entweder an Hand einer Vermögensbilanz nach dem Minderwert des Bauwerks im Vergleich zu dem hypothetischen Wert des Bauwerks oder - bei Veräußerung des Objekts – auf Grundlage des konkreten Mindererlöses zu berechnen.

Für Architektenleistungen hat der BGH dabei Folgendes klargestellt:

Zwar kann der AG von dem Architekten (nach erfolgter Abnahme) keine Nacherfüllung – und damit keinen Kostenvorschuss gem. § 637 Abs. 3 BGB – verlangen, wenn sich die Mängel der Planung und/oder der Bauüberwachung bereits in dem Werk realisiert haben. Denn Voraussetzung für einen Kostenvorschussanspruch ist die zuvor erfolglos unter Fristsetzung verlangte Nachbesserung, § 637 Abs. 1 BGB. Allein das Überarbeiten der fehlerhaften Planung führt nicht dazu, dass die Baumängel beseitigt sind. Auch kann im Nachgang eine unzureichende Bauüberwachung nicht mehr nachgeholt/nachgebessert werden. Gleichwohl kann der AG nach Ansicht des BGH von dem Architekten Kostenvorschuss verlangen, weil er ansonsten das Vorfinanzierungs- und Insolvenzrisiko des Architekten tragen müsste. Lässt der AG den Mangel allerdings nicht beseitigen, kann er auch von dem Architekten „nur“ Schadensersatz in Höhe entsprechend der Vermögensbilanz oder des konkreten Mindererlöses verlangen. Der BGH hat in dieser Entscheidung allerdings offengelassen, ob dies auch für vor dem 01.01.2002 geschlossene Werkverträge gilt.

c) BGH, Urt. v. 27.09.2018 – VII ZR 45/17 und BGH, Urt. v. 19.12.2019 – VII ZR 5/19

Im September 2018 hat der BGH sodann entschieden, dass diese geänderte Rechtsprechung nicht auf Werkverträge übertragbar ist, die vor dem 01.01.2002 geschlossen wurden. Zur Begründung heißt es, dass der Gesetzgeber mit der ab dem 01.01.2002 in Kraft getretenen Schuldrechtsmodernisierung eine Harmonisierung des Schadensersatzrechtes geregelt hat, die auf das „alte“ Schuldrecht nicht übertragbar ist. Folglich kann der AG bei „Altverträgen“ von dem Architekten Schadensersatz in Höhe der fiktiven Mangelbeseitigungskosten verlangen (vgl. Rosendahl, NzB 01/2019). Diese Rechtsprechung hat der BGH im Dezember 2019 bestätigt. 

  1. Sachverhalt

Ein Bauträger verlangt von seinem planenden Architekten Schadensersatz in Höhe der fiktiven Mangelbeseitigungskosten, weil diverse Flachdächer wegen unzureichender Planung mangelhaft seien. Das OLG Hamm verurteilt den Architekten - vor Bekanntwerden der Grundsatzentscheidung des BGH zur Erstattungsfähigkeit fiktiver Mangelbeseitigungskosten – unter Abzug von Sowieso-Kosten zum Schadensersatz. Der BGH lässt auf die Nichtzulassungsbeschwere des Architekten die Revision hinsichtlich der Anspruchshöhe zu.

  1. Urteil

Der BGH hat das Urteil hinsichtlich des Zahlungsantrags insgesamt aufgehoben, allerdings beschränkt auf die Anspruchshöhe. Die Sache wurde an das OLG Hamm zur erneuten Feststellung der Anspruchshöhe zurückverwiesen. Zur Begründung hat der BGH auf seine Grundsatzentscheidung vom 22.02.2018 verwiesen und damit seine Rechtsprechung bestätigt, dass im Verhältnis zum Architekten hinsichtlich der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, ein Schadensersatzanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten ausscheidet.

  1. Fazit

Der für Bausachen zuständige VII. Zivilsenat des BGH hält damit an seiner Rechtsprechung zu den fiktiven Mängelbeseitigungskosten fest. Das bestätigt der VII. Zivilsenat sodann zwei Wochen später nochmals mit Beschluss vom 08.10.2020 (VII ARZ 1/10), mit dem er die Anfrage des für Kaufsachen zuständigen V. Zivilsenats beantwortet hat, ob er an seiner Rechtsauffassung festhalten wolle.