Covid-19 – Sofortbeschaffungen im Gesundheitswesen

Die Covid-19-Pandemie stellt aufgrund der etwa gegenüber dem SARS-Virus aus dem Jahr 2003 deutlich erhöhten Übertragungsrate insbesondere das Gesundheitswesen und dessen Ausstattung vor besondere Herausforderungen. So waren nicht nur die Bestände an Schutzbekleidung, insbesondere Atemschutzmasken, schnell erschöpft. Wegen der erwarteten exponentiellen Zunahme von Krankheitsfällen auch mit schweren Verläufen sind Kapazitäten gerade im intensiven medizinischen Bereich aufgestockt, erweitert und sogar gänzlich neu geschaffen worden. So wird etwa in Berlin im Eiltempo ein Corona Krankenhaus mit 1000 Betten auf dem Messegelände errichtet, welches in weniger als einem Monat bezugsfertig sein sollte.

Direkte Marktansprache

Das Vergaberecht stellt hierfür mit dem Verhandlungsverfahren bzw. der Verhandlungsvergabe ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb das geeignete Instrumentarium zur Verfügung, um rechtskonform in Zeiten von Notlagen und äußerster Dringlichkeit benötigte Güter, Dienst- und Bauleistungen einkaufen zu können. Mit der Corona Pandemie liegt ein unvorhergesehenes Ereignis vor, aufgrund dessen zum Gesundheitsschutz äußerst dringliche und zwingende Gründe bestehen, die die Einhaltung der Fristen für wettbewerbliche Vergabeverfahren nicht zulassen, soweit es um die Beschaffung von für die Pandemiebekämpfung bzw. -abschwächung erforderliche Leistungen geht.

Nach dem diesbezüglichen Rundschreiben zur Anwendung des Vergaberecht im Zusammenhang mit der Beschaffung von Leistungen zur Eindämmung der Ausbreitung von Covid 19 des BMWi vom 19.03.2020 umfasst dies beispielhaft den Einkauf von

• Desinfektionsmittel
• Einmalhandschuhe, Masken, Schutzkittel
• Verbandsmaterialien, Tupfer, Bauchtücher
• medizinisches Gerät wie etwa Beatmungsgeräte.

Auch weitere notwendige Leistung, die der Eindämmung der Ausbreitung dienen, wie etwa IT-Ausstattung zur Einrichtung von Home-Office Arbeitsplätzen, Videokonferenztechnik und Ähnliches sind grundsätzlich ad hoc erforderlich und können im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und damit gegebenenfalls durch eine Direktvergabe beschafft werden.

Verfahrensgestaltung

In der besonderen Ausnahmesituation der äußersten Dringlichkeit können Angebote formlos und damit gegebenenfalls auch telefonisch und/oder per Mail eingeholt werden. Da es um sofortige Lieferungen geht, sind keine Fristen für die Ausarbeitung der Angebote auftraggeberseitig vorzusehen. Beauftragt werden kann auch danach, welches Unternehmen die schnellste Lieferung verspricht - gerade in Zeiten knapper bzw. ausgereizter Marktressourcen ein maßgeblicher Aspekt.

Zwar sollten auch im Verhandlungsverfahren bzw. bei der Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb in der Regel mehrere Unternehmen angesprochen werden. Hiervon kann indes abgesehen werden, wenn aus technischen und/oder zeitlichen Zwängen nur ein Unternehmen zur Leistungserbringung in Betracht kommt. Dies kann etwa der Fall sein, wenn medizinisches Gerät in den vorhandenen Bestand zu integrieren ist, sodass auch mit Blick auf der fehlenden Zeit für die Einarbeitung in neue Produkte nur der Ist-Anbieter in Betracht kommt. Bestehen bekannterweise Kapazitäts- und Lieferengpässe, kann gleichsam direkt der erste Anbieter beauftragt werden, der eine Lieferung zusagt. Dabei mag allerdings im Einzelfall geprüft werden, wie verlässlich die Zusage ist.

Erweiterung bestehender Verträge

Neben der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens bzw. einer Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb kommt zur dringlichen Bedarfsbefriedigung auch die Erweiterung von bereits bestehenden Verträgen in Betracht (insbesondere § 132 Abs. 3 GWB). Dabei darf allerdings der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert werden. Ferner ist der Wert der Änderung auf 50 % des Wertes des ursprünglichen Auftrags zu begrenzen, was allerdings bei mehreren aufeinanderfolgenden Änderungen für jede einzelne Änderung gilt. Dies bedeutet, dass Auftragserweiterung wiederholt vergaberechtsfrei ausgesprochen werden können – wenn keine gezielte Umgehung vorliegt, etwa indem erkennbar große Bedarfe zeitlich gezielt gestückelt werden.

Die Möglichkeiten einer Auftragserweiterung sind damit rechtlich relativ eng gesteckt. Da vielfach aber statt einer Auftragserweiterung ohnehin auch ein Verhandlungsverfahren bzw. eine Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb möglich sein wird, wo es keine wertmäßigen Begrenzungen gibt, sollte vorzugswürdig ohnehin von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht werden. Soweit exklusiv lediglich mit einem bereits gebundenen Vertragspartner verhandelt wird, ist darauf zu achten, dass dies aus Gründen der äußersten Dringlichkeit oder auf Grund von technischen Zwängen gerechtfertigt ist.

Verfahrensdokumentation

Grundsätzlich ist gerade auch der Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren bzw. die Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb sowie eine vergaberechsfreie Auftragserweiterung in einem Vergabevermerk zu begründen und zu dokumentieren. Aus auf der Hand liegenden Gründen ist allerdings zu erwarten, dass dies in der Praxis vielfach nicht oder nur unzureichend erfolgen wird. Als minimale Maßnahme ist zu empfehlen, wenigstens einen Bezug einer konkreten Beschaffung zur Covid-19-Pandemie herzustellen, sodass sich die Rechtfertigung der Vergabeverfahrenswahl etwa auch aus dem Rundschreiben des BMWi vom 24.3.2020 ableiten lässt. Eine Vertiefung der Begründung mag dann später gegebenenfalls noch nachgeholt werden.