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Praxistipps für Auftraggeber – Pragmatische Lösungsansätze für akute Fragestellungen

Für Auftraggeber stellt sich angesichts der rasanten Entwicklungen vorrangig die Frage, wie mit bereits eingeleiteten Vergabeverfahren umzugehen ist und was für zukünftige Ausschreibungen zu beachten ist. Nachstehend beleuchten wir daher, wie auf die kurzfristig entstehenden Probleme im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie reagiert werden kann.

Fristenkontrolle

Vor dem Hintergrund der aktuellen Entwicklungen empfiehlt es sich zunächst und umgehend die bereits laufenden Vergabeverfahren zu prüfen. Hierbei sollte zuallererst auf ausreichende Fristen geachtet werden, die verlängert werden sollten, wenn der Beschaffungsbedarf trotz Corona gedeckt werden muss, was in aller Regel der Fall sein wird.

Dies betrifft nicht nur etwaige Teilnahme- oder Angebotsfristen, sondern darüber hinaus auch Aufklärungs- oder Nachforderungsfristen, um rein formale Ausschlüsse aufgrund der verlängerten Bearbeitungszeiten bei den Bietern zu vermeiden. Gleichzeitig ist jedoch in diesem Zusammenhang zu betonen, dass eine Pflicht zur Verlängerung von grundsätzlich angemessenen Fristen zunächst nicht besteht. Gleichwohl dürfte es jedoch nicht zuletzt im Eigeninteresse der Auftraggeber liegen, den Wettbewerb – gerade vor dem Hintergrund der derzeitigen Lage – nicht ohne Not zu beschränken. Während in Zeiten des Booms ohnehin bereits wenige Angebote eingingen, ist nämlich zumindest kurzfristig eher damit zu rechnen, dass noch weniger Angebote oder auch überhaupt keine Angebote eingehen; schließlich wissen auch die Unternehmen nicht, ob und wann es wie gewohnt weitergehen kann und wie lange es braucht, bis die Lieferketten wieder reibungslos ineinandergreifen. Nach Stabilisierung der Lage werden zwar voraussichtlich tendenziell eher mehr Angebote eingehen, als vor der Krise, da die Auftragsbücher zügig aufgefüllt werden müssen; kurzfristig steht jedoch ein weiterer Rückgang des Bieterinteresses zu befürchten.

Hinzu kommt, dass auch die öffentlichen Auftraggeber derzeit nur beschränkt handlungs- und beschlussfähig sind: Bindefristen sollten daher unbedingt ausreichend lang bemessen werden. Laufende Bindefristen sollten zudem noch einmal geprüft und ggf. im Einvernehmen mit den Unternehmen verlängert werden.

Gefahr der höheren Gewalt

Im Rahmen offener oder nichtoffener Verfahren, im Rahmen derer die Frist zur Angebotsabgabe vor Bekanntwerden des Ausmaßes der Corona-Pandemie endete, ist zu bedenken, dass die Ausführung sich aufgrund höherer Gewalt verschieben kann und dies ohne, dass der Zuschlagsbieter im Rahmen der Ausführung in Verzug gerät, da er die Auswirkungen der Pandemie weder vorhersehen, geschweige denn kalkulieren konnte. Auch eine Zustimmung zu einer Bindefristverlängerung ändert hieran nichts, da der Bieter hierdurch nicht das Risiko für die nach Angebotsabgabe eingetretenen Umstände übernimmt. Um nach Angebotsabgabe gegenzusteuern, bleibt dem Auftraggeber lediglich die Möglichkeit, das Verfahren aufzuheben, die Unterlagen anzupassen und ein neues Verfahren einzuleiten. Alternativ wird er sich mit dem Zuschlagsbieter im Nachtragswege einigen müssen, was grundsätzlich nicht zu empfehlen sein wird soweit nicht ausnahmsweise ein zügiger Leistungsbeginn aus den konkreten Umständen der Beschaffung heraus zwingend erforderlich ist.

Im Falle eines Verhandlungsverfahrens ist hingegen eine Korrektur im laufenden Verfahren auch nach Angebotsabgabe durch die Durchführung von Verhandlungsrunden grundsätzlich möglich. Durch die Einführung entsprechender Vertragsklauseln und die Aufforderung zur Abgabe entsprechend optimierter Angebote, kann das Risiko – soweit derzeit überhaupt möglich – vertraglich berücksichtigt werden. Denn zumindest das optimierte Angebot werden die Bieter in Kenntnis der Pandemiefolgen kalkulieren, sodass sie sich insoweit nicht mehr ohne weiteres auf höhere Gewalt werden berufen können.

Berücksichtigung der Pandemiesituation in den Vergabe- und Vertragsunterlagen

Denkbare Vertragsgestaltungen sind neben Preisgleitklauseln z. B. die vertragliche Teilung der Risiken, indem etwa konkret für die aktuelle Pandemie je nach Entwicklung ein Puffer von zwei bis drei Monaten eingepreist wird und der Bieter erst anschließend in Verzug gerät bzw. bei vorzeitiger Erfüllung einen Bonus erhält. Alternativ könnten vertraglich Behinderungszeiträume definiert werden, die nicht zu bauzeitlichen Ansprüchen führen, wie dies etwa bereits hinsichtlich Schlechtwettertagen praktiziert wird. Der Phantasie sind hinsichtlich entsprechender Regelungen nur wenige Grenzen gesetzt, zumal die Situation auch rechtlich außergewöhnlich ist und sich eine „best pratice“ zunächst entwickeln muss.

Ein vollständiges Ausblenden der aktuellen Situation birgt hingegen auch vergaberechtliche Risiken, da sich der Auftraggeber an dieser Stelle unter Umständen vorwerfen lassen muss, die Leistung nicht abschließend beschrieben zu haben, wogegen sich Bieter potentiell wehren können (§ 7 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A / § 31 Abs. 1 VgV).

Bei der Konzeptionierung und der Einleitung neuer Vergabeverfahren sollten diese Faktoren natürlich bereits von Beginn an durch entsprechende Vertragsgestaltungen berücksichtigt werden.

Vor-Ort Termine vermeiden

Darüber hinaus empfiehlt es sich dort, wo es nicht unbedingt erforderlich erscheint, auf Vor-Ort Termine (etwa Objektbegehungen, Bemusterungen, Aufklärungs- und Verhandlungsgespräche etc.) zu verzichten, da solche Treffen zwar (noch) nicht untersagt sind; in der Praxis jedoch auch ohne explizites Verbot bis auf Weiteres kaum realisierbar sein werden.

Dort, wo es möglich ist, kann ggf. auf digitale Lösungen (insb. Video- oder Telefonkonferenzen) zurückgegriffen werden. Alternativ können Aufklärungen und Verhandlungen auch schriftlich erfolgen, da eine bestimmte Form der Aufklärung bzw. der Verhandlung nicht vorgeschrieben ist.

Im Allgemeinen wird jedoch zu empfehlen sein auf die bei Auftraggebern eher unbeliebten Verfahrensarten des offenen bzw. nichtoffenen Verfahrens zurückzugreifen und dies auch dann, wenn ein Verhandlungsverfahren grundsätzlich möglich wäre. Jedenfalls ist es ab sofort dringend geboten den Vorbehalt des Zuschlags auf ein Erstangebot gem. § 3b EU Abs. 3 Nr.7 VOB/A / §17 Abs. 11 VgV stets aufzunehmen, denn dies bietet die Möglichkeit im Falle einer Zuspitzung der Situation auch auf eine grundsätzliche vorgesehene Verhandlungsrunde kurzfristig zu verzichten, um den Bedarf auch ohne Verhandlungen bzw. eine Aufhebung mit anschließender Neuausschreibung decken zu können.

Autor

Jonas Deppenkemper Jonas Deppenkemper


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