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Kann denn Frage Rüge sein?

Die Erfolgsaussichten vergaberechtlicher Nachprüfungsverfahren entscheiden sich oft schon in der Zulässigkeit – genauer: bei der Prüfung der Rügepräklusion. Ein Vergabeverstoß wird grundsätzlich nur geprüft, wenn ein Bieter seiner Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 GWB nachgekommen ist. Wenn nicht, mag er in der Sache Recht haben, wird mit seiner Beanstandung vor der Nachprüfungsinstanz aber nicht mehr gehört. Nun soll aber nicht jede Äußerung eines Bieters im Vergabeverfahren eine Rüge sein. Der Großteil der Kommunikation im Vergabeverfahren dient der Aufklärung unklarer Vergabeunterlagen durch Bieterfragen. Bisweilen verschwimmen die Grenzen zwischen Bieterfrage und Rüge jedoch. Das OLG Schleswig hat sich in einer aktuellen Entscheidung (Beschl. v. 04.02.2022 – 54 Verg 9/21) mit dieser Konstellation befasst und bewertete die Frage anders als die Vergabekammer.

Sachverhalt

Die Ag. schrieben die Beschaffung eines digitalen Dokumentationssystems aus. In der Leistungsbeschreibung hieß es, es werde eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen. Im Laufe des Vergabeverfahrens teilten die Ag. auf eine Bieterfrage mit, es würden Einzelverträge geschlossen. Die ASt. äußerte daraufhin teils als Frage, teils als Feststellung formuliert, wie von den Ag. gemeinsam genutzte Installationskomponenten und Lizenzen vertraglich abgebildet werden sollten, wenn keine Rahmenvereinbarung abgeschlossen werde. Dies sei unklar. Z.B. bei einer Kündigung durch einen der beteiligten Auftraggeber könnten Probleme daraus resultieren. Abschließend unterbreitete sie einen Lösungsvorschlag. Auf diese Frage erhielt sie keine Antwort. Im Nachprüfungsantrag trug die ASt. unter anderem die unklare Vertragssituation vor. Die Vergabekammer wies diese Beanstandung zurück, da die ASt. zwar eine Frage gestellt, den Aspekt aber nicht gerügt habe. Sie sei damit präkludiert. In der sofortigen Beschwerde argumentierte die ASt., es habe sich um eine Rüge und nicht nur um eine Frage gehandelt.

Die Entscheidung

Mit Erfolg!

Das OLG bewertete die Bieterfrage der ASt. als Rüge und erkannte keine Präklusion. An eine Rüge dürften keine hohen formalen oder inhaltlichen Hürden gestellt werden. Entscheidend sei, dass der Bieter einen Sachverhalt schildert, den er als Vergaberechtsverstoß bewertet und Abhilfe erwartet. Diese drei Merkmale seien durch Auslegung einer Bieterfrage im Lichte des objektiven Empfängerhorizonts zu ermitteln. Danach habe die ASt. die Mindestanforderungen sogar übererfüllt, da sie bei genauer Betrachtung die unklare Vertragssituation in ihrer Bieterfrage feststellend und nicht fragend benannt habe. Das Abhilfeverlangen ergebe sich aus dem Umstand, dass sie die Bieterfrage überhaupt gestellt habe. Zudem habe sie einen Lösungsvorschlag unterbreitet. Die Anforderungen an eine Rüge seien damit erfüllt.

Praxishinweis

Die Entscheidung des OLG überzeugt. Aufgrund der Konsequenzen einer Präklusion für den Primärrechtsschutz sind die Anforderungen an eine Rüge nicht zu hoch anzusetzen. Der § 160 Abs. 3 GWB enthält keine Vorgaben an Form und Inhalt einer Rüge, sodass gesetzlich keine strengere Handhabung geboten ist. Der Ansatz der Rechtsprechung erscheint insbesondere vor dem Hintergrund der Funktion einer Rüge angebracht: Der Auftraggeber soll in die Lage versetzt werden, einen Vergabeverstoß zu beseitigen.

Durch

  1. die Schilderung des Sachverhalts,
  2. die (konkludente) Bewertung als Vergaberechtsverstoß und
  3. ein (konkludent) zum Ausdruck gebrachtes Abhilfeverlangen

werden Auftraggeber hinreichend dafür sensibilisiert. Diese Funktion kann in Form einer Frage oder einer Feststellung erfüllt werden. Auf bloße Förmelei hingegen sollte es zu Gunsten des Rechtsschutzes nicht ankommen.

Dennoch sollten Bieter zur Vermeidung unnötiger Risiken trotz allem klar, deutlich und frühzeitig agieren und das Kind beim Namen nennen. Dies vermeidet unschöne Überraschungen, da sich der niedrigschweillige Ansatz des OLG Schleswig noch nicht überall herumgesprochen hat.