Vorabinformationsschreiben im Sinne von § 134 GWB via Vergabeportal möglich!

VK Saarland (Beschluss vom 22.03.2021- 1 VK 6/20).

Einführung

Steht der „Sieger“ der Ausschreibung fest, so müssen vor Zuschlagserteilung die Vorabinformationen gem. § 134 Abs. 1 GWB erfolgen. Erst ab dem Zeitpunkt des Versands läuft die obligatorische Stillhaltefrist, die den unterlegenen Bietern eine Überprüfung der Vergabeentscheidung ermöglichen soll.

Mit Einführung der eVergabe hielten eine Vielzahl von Vergabestellten, jedenfalls bis zur Entscheidung der VK Südbayern (Beschluss vom 29.03.2019, Z3-3-3194-1-07-03/19), die Bereitstellung der Vorabinformationen auf der Vergabeplattform für ausreichend. Diese forderte den „Versand“ der Schreiben und hielt eine „Zurverfügungstellung“ bzw. eine „Bereitstellung zur Abholung“ auf der Plattform für nicht ausreichend. Denn das bloße Freischalten der Information auf der Plattform sei nicht mit einem postalischen/elektronischen Versand gleichzusetzen. Denn beim Upload der Nachricht könne man nicht davon sprechen, dass die Information zielgerichtet „in Richtung des Machtbereich“ des Bieters entlassen werde, was ein „Versand“ jedoch erfordere.

Die hier besprochene Entscheidung der saarländischen Vergabekammer widerspricht – wohl zur Erleichterung vieler Vergabestellen – der VK Südbayern.

Sachverhalt der Entscheidung

Im entschiedenen Fall erfolgte die komplette Abwicklung der hier zugrundeliegenden EU-weiten Ausschreibung über eine e-Vergabeplattform. Nach Angebotsauswertung wurden die Vorabinformationen den Bietern über die Kommunikationsfunktion des Vergabeportals zur Verfügung gestellt. Eine automatisch generierte E-Mail informierte die Bieter, dass eine neue Nachricht zum Abruf bereitstehe.

Einer der unterlegenen Bieter leitete daraufhin ein Nachprüfungsverfahren ein. Unter Verweis auf die Entscheidung der VK Südbayern rügte er, dass das Einstellen der Vorabinformationen auf der Vergabeplattform nicht der Form im Sinne von § 134 Abs. 2 S. 2 GWB genüge, da ein „Versand“ durch das Bereitstellen der Nachricht nicht erfolgt sei.

Die Entscheidung

Nach Ansicht der VK Saarland genügt das Einstellen der Vorabinformationsschreiben in das elektronische Postfach der Plattform den Voraussetzungen des „Absendens“ im Sinne des § 134 Abs. 2 S. 2 und 3 GWB, denn das Vergabeverfahren sei vollständig über die Vergabeplattform abgewickelt worden.

Bei dem „Versenden“ im Sinne des § 134 Abs. 2 S. 2 und 3 GWB komme es nicht ausschließlich auf das Absenden einer weiteren E-Mail, eines Faxes oder eines postalischen Schreibens an.

Vielmehr sei die Norm in ihrem Kontext nach dem Wortlaut, dem Willen des Gesetzgebers und dem Sinn und Zweck auszulegen. Der Fristlauf durch elektronisches Versenden wird entsprechend den Anforderungen des § 134 Abs. 2 GWB in Gang gesetzt, „wenn die elektronische Information den Machtbereich des Sendenden derart verlassen hat, dass sie von diesem nicht mehr gelöscht, verändert oder zurückgerufen werden kann, in Textform, mithin speicherbar und für eine angemessene Dauer verfügbar ist, und in einem nur dem Empfänger zuzurechnenden sicheren Bereich vergleichbar einem Postfach (Benutzerkonto), über das die gesamte Verfahrenskommunikation abgewickelt wird, eingelegt wird.“

Nach Auffassung der VK Saarland wird die Bieterschutzfrist wird gem. § 134 Abs. 2 GWB somit in Gang gesetzt, wenn die Vergabeplattform folgende Voraussetzungen einhält:

• elektronisches Informationsschreiben hat den Machtbereich des Sendenden derart verlassen, dass eine nachträgliche Veränderung und Löschung unmöglich ist,
• ist in Textform speicherbar und für eine angemessene Dauer verfügbar und
• nur von dem Empfänger in einem ihm allein zugeordneten Bereich, welcher mit einem Postfach vergleichbar ist, eingelegt.

Auswirkungen für die Praxis/ Handlungsfazit

Die Ausführungen der VK Saarland scheinen – gerade im Hinblick – auf die eVergabe konsequent und praxistauglich. Aufgrund der unterschiedlichen Ansichten der Vergabekammern bleibt abzuwarten, welche Entscheidungen zu dieser Thematik folgen.

Bis zu einer abschließenden Entscheidung erscheint es für Vergabestellen jedoch weiterhin sinnvoll, den sicheren, wenn auch etwas veralteten Weg des Faxes oder der separaten E-Mail zu gehen, da man ansonsten riskiert, dass die Bieterschutzfrist nicht in Gang gesetzt wird, der Zuschlag angreifbar bleibt und schlimmstenfalls festgestellt wird, dass der Vertrag im Sinne von § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam ist. Die strenge, wenngleich juristisch durchaus konsequente, Ansicht der VK Südbayern ist jedenfalls, wie die praxisnahe Entscheidung der VK Saarland belegt, nicht zwingend.