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Rahmenvereinbarungen – Flexibilität ja, aber bitte mit Augenmaß

Auftraggeber (AG) greifen gerne zu Rahmenvereinbarungen (RV), wenn es mal wieder etwas flexibler sein darf. Da Flexibilität und Vergaberecht bekanntermaßen ein ungleiches Paar sind, kommt es dann häufig zu Streit. Zuletzt hatte der EuGH (Urt. v. 17.6.2021 – C-23/20) erneut über die leidige Frage der Abnahmehöchstmengen zu befinden. Und, wer hätte es gedacht? AG haben verbindliche Höchstmengen anzugeben und die Lebensdauer der RV endet mit deren Erreichen auch.

Sachverhalt

Der AG, eine dänische Region, schrieb eine RV zur Beschaffung von Sonden zur künstlichen Ernährung aus. Optional sollte ein weiterer AG hinzutreten können. Statt einer Auftragswertschätzung gab der AG nur eine unverbindliche „Erwartung“ der Beschaffungsmengen an. Tatsächlich sollten die Abnahmemengen „höher oder niedriger“ ausfallen können. Nach dem Zuschlag legte ein nicht berücksichtigter Bieter Beschwerde ein, weil er die fehlende Angabe von Schätz- bzw. Höchstmengen für vergaberechtswidrig hielt. Dem trat der AG entgegen. Der Schätz- bzw. Höchstwert könne schon optionsbedingt nicht benannt werden. Eine Verpflichtung dazu bestehe sowieso nicht. Die Beschwerdestelle fragte den EuGH, inwieweit AG bei der Bekanntmachung einer Beschaffung durch eine RV zur Angabe von Schätz- und/oder Höchstmengen verpflichtet seien und ob der Mangel eine RV insgesamt zwingend unwirksam mache.

Die Entscheidung

Höchstmengen sind anzugeben!

AG seien für sich und optional hinzutretende AG zur Angabe von Abnahmehöchstwerten bzw.  -mengen und zur Angabe des Schätzwerts bzw. der -menge entweder in der Bekanntmachung oder in den (frei zugänglichen!) Vergabeunterlagen verpflichtet. Ein anderes Ergebnis sei dem Wortlaut nach zwar denk-, mit dem Vergaberecht aber unvereinbar. Nach Art. 5 Abs. 5 RL 2014/24 müssten AG den Auftragswert schätzen. Das vorhandene Ergebnis könnten sie in der Bekanntmachung dann auch mitteilen. Zudem seien AG zur Leistungsbeschreibung verpflichtet, wozu Angaben über die Höchstmenge gehörten. Ähnlich sei es bei der Losvergabe. Bieter müssten ihre Leistungsfähigkeit einschätzen können, weshalb der Transparenzgrundsatz die Angabe von Höchstmengen gebiete. Ohne rechtsverbindliche Höchstmengen wären Auftragnehmer einem unvorhersehbaren Haftungsrisiko ausgesetzt. Schließlich könnten AG durch uneingeschränkte Abrufmöglichkeiten den Wettbewerb unzulässig beschränken.

AG sind nach Ansicht des EuGH ebenfalls zur Angabe eines Gesamtwerts bzw. einer -menge in der Bekanntmachung verpflichtet. Diese Angabe könne aufgegliedert nach Gegenständen oder AG erfolgen.

Verneint hat der EuGH die Frage, ob dementsprechend fehlende Angaben in der Bekanntmachung die Unwirksamkeit der ganzen RV nach sich ziehen müssen. Die Unwirksamkeit sei das schärfste Schwert und solle auch nur schweren Vergaberechtsverstößen vorbehalten bleiben.

Praxishinweis

Die Entscheidung setzt den Kurs des EuGH konsequent fort (vgl. EuGH, Urt. v. 19.12.2018 – C-216/17 zur alten Rechtslage). Die deutsche Rechtsprechung ging grds. auch von der Pflicht zur Angabe von Höchstmengen bei der Vergabe einer RV aus. Allerdings hat die VK Bund (B. v. 19.7.2019, VK 1 – 39/19) in Auseinandersetzung mit der früheren EuGH-Entscheidung vertreten, die fehlende Angabe des Schätz- bzw. Höchstwerts sei ausnahmsweise zulässig. Argument war der Wortlaut des § 21 Abs. 1 S. 2 VgV (Ermittlung „so genau wie möglich“). Mit der aktuellen Entscheidung des EuGH dürfte diese Rechtsprechung der Vergangenheit angehören. Der Wortlaut ist nach EuGH gerade nicht der Weisheit letzter Schluss. Das Argument ist direkt auf die VgV übertragbar.

AG sollten die Schätz- bzw. Höchstwerte bei Beschaffungen mit RV künftig immer angeben. Wo eine abschließende Schätzung des Bedarfs nicht möglich ist, dürften Auftraggeber darauf verwiesen sein, das Volumen ungefähr abzuschätzen, und bei den Höchstmengen eventuell einen Sicherheitsaufschlag vorzunehmen. Denn eines macht der EuGH klar: Ist die anzugebende Höchstmenge erreicht, endet die Rahmenvereinbarung.