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Ehegatten bei Bieter und Vergabestelle: kein zwingender Ausschluss des Bieters

Ein Land als öffentlicher Auftraggeber kann einen Bieter nicht pauschal von allen Vergabeverfahren ausschließen, weil die zuständige Ministerin/Senatorin mit einem Mitarbeiter dieses Bieters verheiratet ist (BGH, Urteil vom 03.6.2020 - XIII ZR 22/19)

Sachverhalt

In Berlin kam Ende 2016 eine neue Senatorin für Umwelt und Verkehr ins Amt, deren Ehemann bei einem schon früher gelegentlich von diesem Ressort beauftragten Bieter tätig war, der wissenschaftliche Gutachten für den Senat erstellte. Daraufhin wurde durch hausinterne Mitteilung des Staatssekretärs an die Abteilungsleiter der Verwaltung mitgeteilt, dass zur Vermeidung eines Interessenkonflikts die Angebote dieses Bieters auszuschließen seien. Der Bieter sah dies als Vergabesperre an und klagte dagegen vor dem Landgericht, das der Klage stattgab. Das Kammergericht als Berufungsgericht wies die Klage jedoch ab, sodass nun der BGH als Revisionsinstanz zu entscheiden hatte.

Entscheidung

Der Bieter ist erfolgreich! Mit Urteil vom 3.6.2020 (XIII ZR 22/19) hebt der BGH die Vergabesperre auf, weil ein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des klagenden Bieters vorliegt. Nur weil in Gesetzen oder Verordnungen keine Regelungen existieren, wie man gegen eine Vergabesperre vorgehen kann, bedeutet das nicht, dass es hier keinen Rechtsschutz gibt. Müsste erst ein Vergabeverfahren stattfinden, könnte der Rechtsschutz ausgehebelt werden, indem das betroffene Unternehmen gar nicht erst am Vergabeverfahren beteiligt wird. Deswegen ist der Rechtsweg zum Zivilgericht hier immer zulässig.

Durch Umsetzung der Weisung des Staatssekretärs innerhalb der Senatsverwaltung wird jede Geschäftstätigkeit des Bieters mit dieser Verwaltung verhindert, und zwar gerade auch für künftige Vergabeverfahren. Deshalb liegt ein rechtswidriger Eingriff in die Rechte dieses Unternehmens vor, der auch künftig fortbestehen wird.

Zwar ermöglicht §124 Abs. 1 Nr. 5 GWB den Ausschluss eines Bieters, wenn ein Interessenkonflikt bei der Durchführung des Vergabeverfahrens besteht, aber nur, wenn er durch weniger einschneidende Maßnahmen nicht effektiv beseitigt werden kann. Ehegatten sind hier (rechtlich) natürlich ein besonderes Problem: Ist ein Ehegatte eines Vergabestellen-Mitarbeiters bei einem Bieter entgeltlich beschäftigt, wird gem. § 6 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 Nr. 3a VgV vermutet, dass ein Interessenkonflikt besteht. Es wird jedoch nicht angeordnet, dass dann der Bieter auszuschließen wäre, sondern grundsätzlich sieht § 6 Abs. 1 VgV nur ein Mitwirkungsverbot des beim öffentlichen Auftraggeber tätigen Ehegatten vor. Der Ausschluss eines Bieters ist somit nur letztes Mittel (Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 e) RL 2014/24/EU). Der Auftraggeber muss daher aus Gründen der Verhältnismäßigkeit prüfen, ob der Konflikt nicht durch Anwendung einer milderen Maßnahme behoben werden kann.

Auch im vorliegenden Fall führt das nicht zum Ausschluss des Bieters, sondern dazu, dass die Beteiligung der Senatorin als Ehefrau eines Bieter-Mitarbeiters an all jenen Vergabeverfahren ihrer Senatsverwaltung ausgeschlossen werden muss, an denen der klagende Bieter beteiligt ist.

Praktische Hinweise

Interessenkonflikte zwischen Personen auf Seiten der Bieter und der Vergabestelle dürfen nicht schematisch zulasten des Bieters gelöst werden. Die Erwägungen des BGB zu einer allgemeinen Vergabesperre sind auch auf ein einzelnes Vergabeverfahren übertragbar. Es ist im Regelfall geboten, die den Konflikt auslösende Person im Bereich des öffentlichen Auftraggebers vollständig aus dem Vergabeverfahren herauszunehmen. Auf diese Weise wird der Wettbewerb nicht beeinträchtigt, denn alle potentiellen Bieter können auch weiterhin am Vergabeverfahren teilnehmen. Der Ausschluss eines Bieters würde demgegenüber den Wettbewerb verkleinern und hätte deutlich negativere Effekte.