Verständnisfrage oder Rüge „durch die Blume“? Ein feiner und mitunter verhängnisvoller Unterschied!

Dass Bieterfragen mitunter als Rügen auszulegen sind, hat sich mittlerweile herumgesprochen. Die VK Bund (Beschluss vom 28.05.2020 VK 1-34/20) stellte nun jedoch klar, dass eine Antwort auf eine solche dann konsequenterweise auch eine Nichtabhilfe darstellen kann – dies hat gravierende Folgen und kann für einen Bieter den Verlust des Primärrechtsschutzes bedeuten.

A. Einleitung

Bisher verhielt es sich in der Vergabepraxis so, dass die Bieter bei Auftauchen von Unklarheiten in den Vergabeunterlagen während der Erstellung ihres Angebotes jegliche Fragen ohne große Bedenken stellen konnten und auch sollten. Dies ist natürlich auch weiterhin der Fall- jedoch ist bei den Formulierungen der Fragen von nun an Vorsicht geboten! Diese bergen nach der nun ergangenen Entscheidung Risikopotential.

Zunächst bleibt festzuhalten, dass Bieterfragen sowohl für den Auftraggeber als auch für den Auftragnehmer hilfreich sein können und im Zweifel immer das „Mittel der Wahl“ bleiben. Zum einen werden durch die Beantwortung für den Bieter und potentiellen Auftragnehmer Zweifel aus dem Weg geräumt und er kann für sich feststellen, ob er weiterhin zu dem potentiellen Bieterkreis zählt. Zum anderen sind Bieterfragen auch für den Auftraggeber von Interesse, da diese ihm die Möglichkeit zur Korrektur fehler- oder lückenhafter Vergabeunterlagen einräumen.

In der Praxis waren Bieterfragen bisher allerdings auch dann ein gern gewähltes Mittel, wenn der Auftraggeber durch eine strategisch gestellte Fragen auf einen Vergaberechtsverstoß hingewiesen werden sollte und dies ohne gleich das scharfe Schwert der Rüge zu zücken.

Nach der im Folgenden besprochenen Entscheidung der ersten Vergabekammer des Bundes ist diese Praxis nicht mehr ohne jedes Risiko, vielmehr gilt es fortan im Zweifel unmittelbar eine Rüge in Vorbereitung eines etwaigen Nachprüfungsverfahren zu erheben, um einen Rechtsmittelverlust zu vermeiden.

I. Sachverhalt der Entscheidung

Die öffentliche Auftraggeberin schrieb in dem zugrundeliegenden Fall die planmäßige Instandhaltung im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb aus. Die Antragstellerin stellte nach Erhalt des Informationsschreibens im Sinne von § 134 GWB einen Nachprüfungsantrag wegen angeblicher Vergabeverstöße. Zuvor und noch während des Vergabeverfahrens reichte sie einen Katalog an Fragen bei der Auftraggeberin ein. Zur Veranschaulichung der für den vorliegenden Fall entscheidenden Formulierungen soll nachstehendes Beispiel aus der Entscheidung dienen:

„6. Versicherungsschutz

In ihrer Ausschreibung fordern sie eine Versicherung als Teil des Angebotspreises und somit als Teil des Wettbewerbsverfahrens.

Mit Verweis auf andere öffentliche Ausschreibungsverfahren über Reparaturleistungen an [...] möchten wir unsere Auffassung zu diesem Thema vorsorglich dahingehend konkretisieren, dass wir den "Wettbewerb um Kernleistungen des Vergabefahrens" kritisch gestört sehen.

(...)

Die Angebotsposition Versicherungsleistung ist, wie in den o.g. öffentlichen Ausschreibungsverfahren, zu neutralisieren indem die Kosten für die Versicherung nicht in den Preiswettbewerb einbezogen werden.

Wie stellt sich [die Ag] im Wettbewerbsfahren verantwortlich zu dieser Problematik?"

Antwort: "Die Vorgaben zur Reparaturhaftpflichtversicherung sind mit dem Vergaberecht vereinbar. (...) Eine Wettbewerbsverzerrung aufgrund der Vorgaben zum Versicherungsschutz ist nicht erkennbar. (...) Die Kosten, die von den Bietern eingepreist und [von der Ag] getragen werden, können bei der Angebotswertung nicht unberücksichtigt bleiben."

Trotz abschlägiger Beantwortung durch die Auftraggeberin gab die Antragstellerin ein Angebot ab.

Erst nach Auswertung der eingegangenen Angebote und Mitteilung, dass die Antragstellerin den Zuschlag nicht erhalten würde, rügte die Antragstellerin die zuvor bereits im Rahmen der Bieterfragen thematisierten Umstände und reichte einen Vergabenachprüfungsantrag ein.

II. Die Entscheidung

Die VK Bund wies den Nachprüfungsantrag als unzulässig im Sinne von § 160 Abs. 3 S. 1 GWB zurück.

Die Vergabekammer begründet ihre Entscheidung mit Verweis auf die Nummern 3 und 4 des § 160 Abs. 3 S. 1 GWB. Nach Ansicht der Kammer sind die während des Vergabeverfahrens gestellten „Fragen“ nämlich als Rügen im Sinne des § 160 Abs. 3 S.1 GWB und die hierauf erhaltenen Antworten als Nichtabhilfemitteilungen zu qualifizieren. Deshalb seien bei Einreichung des Nachprüfungsantrages mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Nichtabhilfeentscheidung vergangen (vgl. § 160 Abs. 3 S.1 Nr. 4 GWB).

Das Gericht hält fest, dass für die Qualifikation eines Bieterverhaltens als Rüge eine objektive Betrachtungsweise der Vergabenachprüfungsstelle entscheidend ist und nicht die Sicht des jeweiligen Bieters bzw. des Auftraggebers. Ob eine Bieterfrage eine Rüge darstelle oder nicht, sei nämlich nicht vom individuellen Verständnis der Parteien, sondern objektiv zu beurteilen.

Für eine Rüge sei insofern ausreichend, dass ein Vergaberechtsverstoß benannt und ein Abhilfeverlangen zum Ausdruck komme. Ebenso ist es unerheblich, ob eine mögliche Rüge als „versteckte“ Frage getarnt wird. Ein Fragezeichen allein mache eine Rüge daher nicht automatisch zu einer Bieterfrage: Entscheidend sei allein der objektive Erklärungsgehalt und dieser stehe gerade nicht zur Disposition der Beteiligten.

B. Auswirkungen für die Praxis

Die Entscheidungen der Vergabekammer des Bundes dürfte die künftige Vergaberechtspraxis im Umgang mit den Bieterfragen erheblich beeinflussen. Die Entscheidung bedarf vor allem die Aufmerksamkeit der Bieter!

In Zukunft sollte man sich die genaue Formulierung der Frage gründlich überlegen. Sollte die Formulierung einer Frage aus Sicht eines objektiven Dritten als Rüge gewertet werden können, sollte man im Zweifel auf die Einreichung verzichten und ggf. unmittelbar zu dem Mittel der Rüge greifen, um sich nicht (versehentlich) das Nachprüfungsverfahren abzuschneiden.

Im Zweifel gilt daher fortan: Wenn rügen, dann richtig!