Direktvergabe – Was gehört in den Vergabevermerk?

Auch bei Markterkundungen gilt, „Wer schreibt, der bleibt“ - eine gute Vergabedokumentation ist auch bei Direktvergaben das „A und O“ (VK Bund, Beschluss vom 29.09.2020 – VK 2 – 73/20).

Jeder wirksamen Auftragsvergabe muss in der Regel eine Ausschreibung vorausgehen. Erfolgt eine Vergabe ohne vorherige Ausschreibung und dies ohne, dass ein gesetzlicher Ausnahmetatbestand vorliegt, welcher ausreichend dokumentiert ist, droht die Unwirksamkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB oder gar die Rückforderung von Fördermitteln.

Nur in Ausnahmefällen lässt das Gesetz Direktvergaben zu. Im nun entschiedenen Fall, versuchte der AG eine solche über § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b i.V.m Abs. 6 VgV zu rechtfertigen, da aus „technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden“ sei. Hiergegen wandte sich ein Wettbewerber mit Erfolg:

Sachverhalt der Entscheidung

Der öffentliche AG beschaffte ein Elektronenmikroskop und begründete die Direktvergabe mit den besonderen technischen Merkmalen, z. B. mit bestimmten, erforderlichen Helligkeitswerten, die nur das Produkt des ausgewählten Unternehmens aufweise.

Nach Ansicht der Antragstellerin, hätte die Beschaffung ausgeschrieben werden müssen, da auch das Produkt der Antragstellerin die Anforderungen erfülle. Eine Direktvergabe hingegen nur bei besonderen Monopolstellungen zulässig und müsste die strengen Anforderungen an eine Markterkundung berücksichtigen. Der AG hält weiterhin an der Wirksamkeit der Direktvergabe und des geschlossenen Vertrages infolge der eingeholten und dokumentierten Markterkundung fest.

Die Entscheidung

Die VK Bund gab dem Antrag statt.

Sie betont zwar, dass es am Ende dem AG obliegen müsse den Beschaffungsgegenstand zu beschreiben, nichtsdestotrotz muss er sich an das Regelwerk der Vergabe und die dort vorgeschriebenen Arten einer zulässigen Vergabe halten. Im Ergebnis beschreibt der AG „was“ er beschafft, das Vergaberecht gibt vor „wie“ er beschafft. Daher kann die Grundentscheidung des AG zur Beschaffung eines Produkts mit bestimmten, erforderlichen Eigenschaften nicht per se beanstandet werden. Die so weitreichende Spezifizierung, die dazu führt, dass nur ein Produkt bedarfsgerecht sein könne, führt jedoch zu einer Überschreitung des grundsätzlichen Bestimmungsrechts des AG und letztlich zu einer verdeckt, produktspezifischen Vergabe.

Die Anforderungen an eine Direktvergabe sind hoch: Denn neben einer Markterkundung bedarf es auch der Auseinandersetzung mit Alternativ- und Ersatzlösungen, welche es gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 7 VgV zu dokumentieren gilt. Eine Dokumentation wurde zwar durchgeführt, aber nicht in der erforderlichen Detaillierung. In dem zugrundeliegenden Fall werden lediglich Gespräche, Recherchen u. Ä. aufgezählt, während eine Begründung, weshalb die Markterkundung in dieser Art und Weise durchgeführt wurde, sowie eine Abwägung der Vor- und Nachteile der Produkte fehlt. Ebenso ist eine Auseinandersetzung mit Alternativ- oder Ersatzlösungen nicht erkennbar.

Der Vergabevermerk lasse somit die erforderliche Rechtfertigungstiefe vermissen, sodass nicht auszuschließen sei, dass die Ergebnisse zufallshaft sind.

Zwar könne man an die im Vorfeld einer Direktvergabe einzuholende Markterkundung keine Anforderungen einer Herstellerexpertise stellen, dennoch darf sich der Auftraggeber nicht nur oberflächlich mit etwaigen Produkten auseinandersetzen und die Auseinandersetzung mit öffentlich zugänglichen Quellen für einen Dritten nachvollziehbar dokumentieren.

Auswirkungen für die Praxis

Zwar gibt die Entscheidung keinen abschließenden Maßstab für die Marktanalyse vor, liefert jedoch wertvolle Hinweise, wie sie durchzuführen und zu dokumentieren ist. Die Entscheidung sollte von Auftraggebern bei zukünftigen Ausschreibungen und Durchführungen von Markterkundungen Beachtung finden, da sie zumindest Punkte aufzählt, die zur sachgerechten Dokumentation in keinem Falle fehlen dürfen.

Zugleich zeigt Sie potentiellen und bei einer Vergabe unberücksichtigten Bietern, dass die Erfolgsaussichten in vergleichbar gelagerten Fällen angesichts der sehr hohen Begründungserfordernisse in aller Regel als hoch zu bewerten sind.