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Notwendige Mitteilung der Zuschlagsabsicht auch an Bieter deren Angebote durch Ablauf der Bindefrist erloschen sind

Vergabekammer Bund: Auftraggeber müssen alle betroffene Bieter über eine beabsichtigte Zuschlagserteilung informieren, auch solche, deren Angebote zwischenzeitlich wegen Ablaufs der Bindefrist erloschen sind.

Soweit ein Bieter wegen Ablaufs der Bindefrist nicht mehr an sein Angebot gebunden ist, darf der Auftraggeber hieraus nicht automatisch den Rückschluss ziehen, dass das Interesse des betreffenden Bieters am Auftrag entfallen und eine Benachrichtigung über die beabsichtigte Zuschlagserteilung an einen Wettbewerber deshalb entbehrlich ist. Der hierin liegende Verstoß gegen die Benachrichtigungspflicht aus § 132 GWB führt zur Unwirksamkeit des erteilten Auftrages nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Dies hat die Vergabekammer Bund im Beschluss vom 25.03.2020 (VK 1-12/20) entschieden.

Der Sachverhalt

Gegenstand des Verfahrens ist die europaweite Ausschreibung der Beschaffung von Laboreinrichtungen. Nach einem Hinweis eines Bieters auf die fehlende Realisierbarkeit der ausgeschriebenen Ausführungstermine passte die Auftraggeberin diese sowie die Angebotsfrist an und verlängerte die Bindefrist bis Mai 2019. Sowohl die Antragstellerin (A) als auch eine weitere Bieterin (B) gaben Angebote ab. Das Angebot der B enthielt jedoch zwei Abweichungen vom Leistungsverzeichnis. Im Juni 2019 bat die Auftraggeberin beide Bieter um eine nochmalige Verlängerung der Bindefrist. Dem stimmte A unter der Bedingung einer einvernehmlichen Abstimmung neuer Termine im Zuschlagsfall zu, da die ursprünglichen Ausführungstermine nicht mehr zu halten seien. In der Folgezeit schloss die Auftraggeberin die B wegen der Abweichungen in ihrem Angebot aus und ließ A ein Zuschlagsschreiben mit unveränderten Ausführungsfristen zukommen. A zeichnete das Schreiben gegen, strich jedoch die Fristen durch und sendete das Auftragsschreiben unter Hinweis auf ihre damalige Bedingung für die Bindefristverlängerung an die Auftraggeberin zurück. Diese äußerte daraufhin die Auffassung, dass kein wirksamer Auftrag zustande gekommen sei. A bekundete weiterhin Interesse am Auftrag und erhielt auf Nachfrage von der Auftraggeberin im September 2019 die Auskunft, dass noch nicht über die Auftragsvergabe entschieden worden sei. Zur gleichen Zeit reichte B ein neues – erneut vom Inhalt der Ausschreibung abweichendes - Angebot ein und erhielt hierauf im Januar 2020 den Zuschlag. Eine vorherige Mitteilung an die unterlegenen Bieter über die beabsichtigte Zuschlagserteilung fand nicht statt, ebenso unterblieb eine Bekanntmachung des vergebenen Auftrags im Amtsblatt der EU. A wendet sich daraufhin nach Rüge an die Vergabekammer und beantragt die Feststellung der Unwirksamkeit der Auftragserteilung an B nach § 135 Abs. 1 GWB.

Die Entscheidung

Der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit ist zulässig und begründet.

Die Antragsbefugnis der A im Sinne von § 160 Abs. 2 GWB folge aus ihrem nach wie vor bestehenden Auftragsinteresse. Das mit der Angebotsabgabe kundgetane Interesse am ausgeschriebenen Auftrag entfalle nicht per se mit dem Ablauf der Bindefrist. Zwar sei der Bieter in diesem Fall gemäß §§ 146, 148 BGB nicht mehr an sein Angebot gebunden, jedoch könne ein dennoch erteilter Zuschlag immer noch zum Vertragsschluss führen. Die Zuschlagserteilung durch den Auftraggeber stelle sich dann nach § 150 BGB als neues Angebot zum Vertragsschluss dar, welches der Bieter seinerseits annehmen oder ablehnen könne. Auch die von A in ihrem Antwortschreiben aufgestellte Bedingung, einem Auftrag nur bei Vereinbarung neuer Ausführungsfristen zuzustimmen, gebiete keine hiervon abweichende Beurteilung. Hierin liege letztlich nur der Hinweis auf die nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 a) VOB/B zulässige Möglichkeit, die vertraglichen Ausführungsfristen nach Vertragsschluss anpassen zu können. Solange ein Bieter nicht ausdrücklich und eindeutig etwas anderes sage, sei bei der Auslegung seiner Willenserklärungen grundsätzlich davon auszugehen, dass er ein Interesse am vergaberechtskonformen Zustandekommen des Vertrages und gerade nicht an einem Ausschluss seines Angebotes oder anderen verfahrensbeendenden Maßnahmen habe. Damit könne hier gerade nicht von einer Abstandnahme vom eigenen Angebot und einem Wegfall des Interesses an einer Auftragserteilung ausgegangen werden.

Schließlich folge aus der unterlassenen vorherigen Information über die Zuschlagserteilung auch ein drohender Schaden der A im Sinne von § 160 Abs. 2 GWB. Zum einen verhindere die Vorgehensweise der Auftraggeberin eine Auftragserteilung an die A, zum anderen sei ihr hierdurch auch die Möglichkeit einer Überprüfung im Wege eines Nachprüfungsverfahrens genommen worden, was nachteilige Auswirkungen auf die Zuschlagschancen habe.

Der Feststellungantrag ist auch begründet. Die Unwirksamkeit des erteilten Auftrages folge hier bereits aus § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB, da die Auftraggeberin den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im EU-Amtsblatt vergeben habe, ohne dass eine Ausnahme von der Bekanntmachungspflicht vorlag. Im Übrigen sei der Auftrag unabhängig davon auch nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam, weil die Auftraggeberin die unterlegenen Bieter – so auch die A – nicht vorab über den beabsichtigten Vertragsschluss mit der B gemäß § 134 GWB informiert habe, obwohl sie dazu verpflichtet gewesen sei. Aus der EU-richtlinienkonformen Auslegung von § 134 Abs. 1 GWB (vgl. Art. 2a Abs. 2 RL 2007/66/EU) ergebe sich, dass alle „betroffenen“ Bieter über eine beabsichtigte Zuschlagserteilung zu informieren sind. Da das Interesse der A am Vertragsschluss weiterhin bestanden habe und die A auch nicht formell aus dem Verfahren ausgeschlossen worden sei, gelte diese weiterhin als "Betroffener" im Sinne von § 134 Abs. 1 GWB.

Praxishinweise

Allgemein bekundet ein Bieter Interesse an dem zu vergebenden Auftrag, wenn er ein Angebot abgibt. Trotz zwischenzeitlichem Ablauf der Bindefrist muss der Auftraggeber in der Regel ein fortdauerndes Interesse des Bieters an einem Vertragsschluss unterstellen, es sei denn, der Bieter hat dieses ausnahmsweise unmissverständlich aufgegeben. Etwaige Erklärungen des Bieters sind hierbei nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen (vgl. BGH, Urt. v. 11.05.2009 – VII ZR 11/08). Bei der Auslegung ist vom Grundsatz her zu unterstellen, dass ein Bieter mit seinen Erklärungen und Handlungen ein vergaberechtskonformes Zustandekommen eines Vertrages bezweckt. Nur im Ausnahmefall darf das Gegenteil angenommen werden, wenn eine dahingehende Absicht des Bieters eindeutig und klar erkennbar ist. Liegt nach der so vorzunehmenden Auslegung weiterhin ein Interesse des Bieters am Auftrag vor, muss der Auftraggeber den Bieter zwingend über den beabsichtigten anderweitigen Zuschlag vorab nach § 134 GWB informieren. Geschieht dies nicht, hat dies die Unwirksamkeit des Vertrages mit dem Wettbewerber zur Folge.